2017-06-17
王昌来 顾兵 律师
商品房买卖合同签订并经网上备案之后，因商品房买受人对合同之外第三方负有债务导致诉讼且该商品房被该第三方采取保全措施即预查封，在此情况下，因买受人拖欠开发商购房款产生的问题，包括拖欠首付款以及因买受人拖欠银行按揭贷款（贷款下来以后未按期归还贷款）导致开发商承担阶段性担保责任，那么，开发商能否依法解除合同？如果能够解除合同，那么前述的第三方债权人的预查封就必然落空，如果不解除，开发商的利益就不能得到保护，此时，必然产生开发商的利益和第三方债权人的利益相互冲突的问题，该如何处理？法律上涉及到合同解除权的问题，包括法定解除和约定解除，又涉及预查封的性质和效力的问题等等，笔者就手上代理的案件涉及到的问题，在此进行探讨，供大家研究：
上诉人江苏某置业有限公司，被上诉人唐某，李某，上诉人与被上诉人商品房买卖合同纠纷案涉及到2套别墅的合同解除和预查封问题，因不服某区人民法院一审民事判决书，依法提起上诉。上诉请求是请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，依法改判支持上诉人原一审诉讼请求或将本案发回重审。基本案情已做高度概括，现提出以下意见供业内探讨：
一、购房人的行为属根本违约，作为开发商签订商品房买卖合同的目的无法实现，因而有权行使解除权。商品房合同出卖人订立合同的目的是出售房屋、取得房款。本案开发商在承担还贷保证责任后，获取房产对价的合同目的落空。购房人的行为属根本违约，开发商有权解除案涉合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条明确规定买受人“未能订立担保贷款合同”（即无法足额支付房款）而导致买卖合同无法继续履行，对方可请求解除合同。而买受人因未履行还款义务导致出卖人承担连带保证责任，与不能签订担保贷款合同导致房屋买卖合同无法履行，在本质上是相同的。
二、关于法院对预售商品房预查封后，合同当事人能否行使解除权的问题。我们认为，法院预查封不影响预售商品房合同的解除。理由：
（1）预查封是人民法院新创的强制执行措施，效果是在商品房登记到买受人名下时预查封立即转为正式查封，反之，如果商品房买卖合同具备解除的条件，那么合同解除了，预查封就不能转化为正式查封！这才是预查封的法律效果。因此，不能因为预查封的存在就不允许解除合同。合同能否解除应当审查合同本身，审查合同双方当事人的履约行为是否具备解除解除条件，具备即可解除，不具备条件即不予解除，绝对与申请执行人无关。
（2）申请执行人与买受人的债权债务关系在他们之间解决，申请执行人的权利能否实现依赖于被执行人的财产能力，以被执行人尚未实现的财产权利来保障申请执行人，实际上损害的是开发商的利益，也就是把商品房买卖合同之外的第三人的利益凌驾于开发商之上，这也是不公平的，保护合同之外的第三人也是没有法律依据的！
（3）预查封后，在具备条件时解除合同，对被执行人的合同利益没有减损，也不损害第三人的利益，条件具备时解除合同是购房人在预查封时即能预料到的风险，并没有因合同解除额外增加减损的可能，合同的解除不违反法律规定。
（4）预售商品房合同判决解除后，法院应当终止对预查封房屋的执行，但申请执行人仍然有权执行被执行人其他财产或到期债权，其权利仍可以通过其他途径得到救济，即便不能实现也不是上诉人的责任。
（5）上诉人行使解除权没有超过法定期限。被上诉人拖延支付首付款经诉讼扔拒不履行，在上诉人申请执行后，因被上诉人没有可供执行财产而终结，另因被上诉人违约导致上诉人向银行承担担保责任，上诉人于2016年10月23日向法院提起诉讼主张解除权，并没有超出法定期间。
三、一审法院以上诉人向被上诉人主张首付款欠款纠纷，来认定合同应当继续履行，就不能再事后提出解除合同，没有法律依据。合同履行过程中，守约方有权根据对方的违约程度选择继续履行还是终止履行（解除合同），被上诉人差欠首付款时上诉人及时主张欠款债权并无不当，后因被上诉人进一步违约导致上诉人的合同目的实现，上诉人据此提出解除合同终止履行合理合法。
背景资料：
【高级人民法院判例】
法院可以根据债权人的请求预查封购房人未取得房产证的期房，开发商根据已解除的购房合同请求排除执行的，法院予以支持
裁判要旨： 司法解释已经赋予人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，该预查封待房屋权属完成登记后自动转为正式查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。开发商有权在解除房屋买卖合同后，据此排除购房人的债权人对房屋的预查封和强制执行。 案情介绍： 一、徐亚东与天安公司签订《商品房买卖合同》，约定徐亚东购买天安公司开发建设的天安别墅36-6幢101号房屋1套，建筑面积506.48平方米，总价款440.8万元，房屋交付时间为2011年12月31日。 二、徐亚东未按约履行付款义务，天安公司诉至常州市武进区人民法院，请求判令解除与徐亚东签订的《商品房买卖合同》。该院经审理于2012年9月6日作出判决：解除天安公司与徐亚东签订的《商品房买卖合同》；该判决作出后，双方均未上诉，该判决业已生效。 三、2012年3月5日，常州中院因广信小贷公司诉徐亚东借款合同纠纷一案，作出执行裁定，并预查封了常州市天安别墅36-6幢101号房屋，且向天安公司发出协助执行通知书，要求天安公司对徐亚东购买的天安别墅36-6幢101号房屋禁止办理转移、抵押手续。 四、执行过程中，天安公司向常州中院提出执行异议，请求中止对诉争房屋的执行。常州中院作出裁定，驳回天安公司的执行异议。天安公司不服该裁定，向常州中院提起诉讼，请求中止执行。常州中院认为天安公司有权要求停止对该房产的执行，故判决：停止对常州市天安别墅36-6幢101号房屋的执行。 五、广信小贷公司不服原审判决，向江苏高院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判。江苏高院判决驳回其上诉请求，维持原判决。 裁判要点及思路： 根据法律规定，人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。 预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。预查封亦属于正式查封，本案虽然涉案房屋已被常州中院预查封，但天安公司（开发商）有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权。在人民法院已依法判决解除房屋买卖合同后，开发商作为房屋所有权人有权提出案外人异议以排除法院对其所有房屋的执行措施。 广信小贷公司认为天安公司在常州中院预查封后，起诉解除《商品房买卖合同》是规避执行行为的上诉理由，法院未予支持。 实务要点总结： 前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人在期房买卖中因购房人所负债务而引起房屋被查封的风险。结合高院裁判文书，在执行实务中，应重点关注以下内容： 一、购房人因未履行所负债务，其购买的期房虽未实际交付或取得所有权，但法院依然有权对该房产进行预查封 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，法院有权对被执行人购买并办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记。该《通知》第十八条规定“预查封的效力等同于正式查封”，所以在预查封期间被执行人不得对该房产进行转移和处分。 二、开发商在面对未实际交付的商品房被购房人的债权人申请查封的情况下，应怎么处理 第一，判断购房人是否已经支付或有能力支付购房款。如果购房人已无能力继续支付购房款，开发商可以根据购房人违约或合同约定为由解除合同。 第二，执行法院在预查封之后会给开发商发《协助执行通知书》要求开发商“禁止办理转移、抵押手续；若涉退房，则协助扣留退房款；办理产权登记时，通知该院”。此时，房屋所有权未发生变动，开发商可以推进解除房屋买卖合同。 第三，开发商在签署商品房预售合同时应预先约定购房人违约的情形，并约定己方的单方解除权，以排除房屋在未交付前被查封而给己方造成的处分权限制的可能性。 三、购房人的债权人在债务人未能履约的情况下，可以选择查封债务人虽未实际占有，但已作预售合同登记备案的房屋 债权人对债务人虽未实际占有，但已作预售合同登记备案的房屋申请预查封，可以有效的催促债务人积极履行还债义务。同时，在债务人未能履行债务时，可以该房产变价实现债权清偿。而且可据此主张在偿债顺序上先申请查封的债权人优先于后申请或没有申请查封该房产的普通债权人。 四、此外，根据《物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，徐亚东和天安公司于2009年11月26日签订《商品房买卖合同》后仅办理了预售合同的备案登记，尚未办理不动产物权的产权登记，故徐亚东仅享有该合同的债权，涉案房产的所有权依然归开发商所有。 相关法律： 《中华人民共和国物权法》第九条第一款 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号） 第十五条 下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封： （一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋； （二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋； （三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。 第十八条 预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。 《中华人民共和国企业破产法》 第二十二条 国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第二十六条 被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。 以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“购房人买的期房能否被执行，开发商怎样救济损失”的详细论述和分析。 二、常州中院对涉案房产进行预查封的行为并无不当。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，已经赋予人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。故本案中因徐亚东不履行法院所作生效法律文书确定的还款义务被常州中院强制执行、该院执行机构裁定预查封徐亚东在天安公司所购涉案商品房的行为符合上述规定。 三、涉案《商品房买卖合同》经法院生效判决解除后，针对该房屋权属的执行行为应停止。上述《通知》第二十二条规定，“预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。上述针对查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，但并未禁止非以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础关系依法变更的权利。本案中，虽然天安公司在涉案房产被查封后进行了初始登记，但该初始登记行为与上述规定所禁止的设定权利负担、改变权属现状的规避执行行为并不吻合，且也不影响购房人的利益。广信小贷公司认为天安公司初始登记行为违法的主张不足以成立。因徐亚东尚未取得涉案房产所有权，其仅享有该《商品房买卖合同》上的相关债权。正是基于此，常州中院在查封裁定中明确“天安公司禁止转移、抵押查封财产；若涉退房，则协助扣留退房款”。该裁定也未禁止涉案房产基础合同关系的变更。由于天安公司行使合同解除权符合法律规定，但徐亚东在该合同被解除后所退房款仍可作为执行标的，故原审法院判决停止对天安别墅36-6幢101号房屋的执行并无不当。 综上，虽然涉案房屋已被常州中院预查封，但天安公司有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权，在人民法院已依法解除房屋买卖合同后，常州中院对涉案房屋应不予执行。 案件来源： 江苏省高级人民法院：《常州市武进区广信农村小额贷款股份有限公司、常州天安元城房地产发展有限公司等借款合同纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书》【(2015)苏商终字第00079号】 延伸阅读： 关于购房人买的期房能否被执行，开发商怎样救济损失的问题，以下是我们写作中检索到执行程序中购房人因所欠债务，法院支持对其所购买的期房进行预查封的案例及相关裁判观点，以供读者参考。 案例一：《南通市紫阳房地产开发有限公司、黄菊萍等民间借贷纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书》［江苏省高级人民法院二审 （2014）苏民终字第00306号］ 本院认为，“本案中，紫阳公司与江祖林就涉案房屋的买卖签订了商品房买卖合同，但尚未办理产权过户登记手续，故涉案房屋的所有权人尚未发生变更，仍应认定为紫阳公司，原审法院对此未予认定显属不当，本院予以纠正。 关于紫阳公司与江祖林通过民事调解书解除商品房买卖合同后，紫阳公司能否主张停止对涉案房屋的执行。本院认为，依据《协助执行通知》第十五条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。本案中，原审法院分别于2009年3月19日、2012年3月14日对涉案房屋进行了预查封及续封，此时，紫阳公司与江祖林签订的商品房买卖合同已经办理了预售备案登记手续，故原审法院对涉案房屋进行预查封符合法律规定。” 案例二：《海南华峰园林有限公司与海南德和投资有限公司借款合同纠纷执行裁定书》［海南省高级人民法院其他 （2016）琼执复79号］ 本院认为，“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定：”被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”最高人民法院、国土资源部、建设部联合下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：”下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”海口中院查封被执行人德和公司预购的已办理了商品房预售备案登记的房产符合法律规定。” 案例三：《嘉兴市中绅实业有限公司案外人执行异议之诉民事诉讼保全裁定书》［浙江省高级人民法院再审 （2015）浙民申字第2364号］ 本院认为，“预查封房产的执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身。 根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条”下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”之规定，法院可以对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行查封。严格来说，在预售商品房合同关系中，作为买受人的被执行人对预售商品房仅拥有过户请求权，本身不足以改变执行标的物的权利归属，执行标的物不是被执行人的责任财产。但在正常情况下，作为买受人的被执行人在预售商品房符合过户登记条件的情况下，得以请求开发商办理过户手续，最终取得所有权，预查封就转化为对商品房的正式查封；在房地产开发企业因某些原因不能交付房产时，购房者向房地产开发企业主张返还的购房款及主张的违约金、损失等就可以成为法院的执行对象。正是在这个意义上，被执行人对预售商品房拥有的财产权益得以作为被执行人的责任财产予以”预查封”。基于商品房预售合同的法律性质及预查封的目的，此类预查封房产的执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身。” 案例四：《王玉彬、山东黄金地产旅游集团有限公司淄博分公司等案外人执行异议之诉民事判决书》［山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第479号］ 本院认为，“涉案《商品房买卖合同》的效力、涉案购房款的支付情况及涉案《商品房买卖合同》是否已解除的问题，本院认为，李丙双与黄金公司签订的涉案两份《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，均为有效。上述《商品房买卖合同》签订后，李丙双支付涉案房屋首付款项1197355元，余款201万元，通过向银行贷款方式予以支付。后因李丙双构成刑事犯罪，其所交纳的涉案房屋首付款项被依法认定为赃款，并被予以追缴；另，李丙双未按约偿还银行贷款，致使黄金公司以担保人承担连带清偿责任方式归还银行贷款。根据上述事实，从客观效果角度而言，黄金公司并未实际取得出卖房屋的对价。黄金公司出卖房屋却不能取得完全对价，致使其签订涉案《商品房买卖合同》的合同目的不能实现，符合合同的法定解除情形。黄金公司向李丙双发出《解除合同通知书》，系依法行使合同解除权，且李丙双收到该《解除合同通知书》后未持有异议，故涉案《商品房买卖合同》自上述《解除合同通知书》到达李丙双时解除。” 关于原审认定黄金公司对涉案案房屋享有所有权是否正确的问题，本院认为，“《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”本案中，涉案房产项目系由黄金公司依法开发建设，出卖给李丙双后，涉案房屋至今未予办理登记于李丙双名下，根据上述法律规定，原审认定涉案房屋所有权归属黄金公司并无不当。同时，根据上述焦点问题一的分析，因涉案《商品房买卖合同》业已解除，李丙双已丧失基于《商品房买卖合同》请求办理涉案房屋产权过户登记的合同权利。”
