2018-01-14
这是一起值得研究的房屋征收补偿案件，很有代表性。涉及到的法律问题较多，供本所各位律师交流探讨。
代 理 词
审判长、审判员：
江苏衡圣律师事务所接受再审申请人钱某的委托，指派王昌来律师作为委托人的再审程序代理人，参加委托人诉如东县某镇政府行政协议违法一案再审诉讼。
因案情复杂，争议焦点较多，难免篇幅稍长，敬请合议庭理解！为节省时间，代理人尽量最简洁的语言将代理意见表达清楚，谢谢！
为便于表述，下文直接称申请人为钱某，被申请人为镇政府，刘环村经济互助合作社为刘环村。
一、镇政府征收行为是否违法，一审二审均予回避是错误的。
1、本案基本事实是：镇政府先向钱某发出书面通知收回项目用地，委派评估公司进行评估，再委托刘环村与钱某签订《附属物协议书》。此节事实，各方当事人均无异议，一审二审法院也进行了认定。另外关于补偿协议，一审法院认可协议属行政协议，二审法院也认可协议性质为行政协议。因此，代理人认为，镇政府的上述行为属于行政行为是没有争议的。
2、既然镇政府的行为属于行政行为，那么，行政行为必然存在合法性审查的问题。申请人认为，本案中，镇政府收回项目用地、先进行评估，再委托刘环村与钱某签订协议的行为，本质上就是国有土地上房屋征收与补偿问题。对镇政府的行政行为合法性的审查当然适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下称征收条例或者条例），理由如下：
（1）镇政府发出收回项目用地通知的时间是2014年8月29日，被征收房屋评估的时间为2015年11月30日，镇政府委托刘环村与钱某签订协议的时间为2016年1月18日，《征收与补偿条例》是2011年1月21日公布施行的。镇政府实施行政行为的时间在条例实施之后。
（2）如东方圆房地产评估咨询公司作出的《房屋征收估价报告》，从报告名称就可以看出镇政府的行为属于征收行为，估价目的为房屋征收部门与被征收人确定被征收房屋价值的补偿提供依据，评估被征收房屋补偿价值。被征收人钱某的被征收房屋（含附属设施、装饰装潢）补偿价为1419998元。从《房屋征收估价分户报告》明确的项目名称来看，亦为房屋征收项目。
（3）《附属物补偿协议书》约定的甲方、乙方分别为征收人、被征收人；协议约定：对……“房屋实施征收”；而且是“根据国务院、省、市、县有关规定”；此外，本协议是就“附属物的补偿事宜，经协商达成协议如下”，其他补偿项目没有涉及，申请人没有表示放弃！从这些内容来看，证明两点：一是镇政府的行为是征收行为；二是本次补偿仅仅为附属物的补偿。
（4）条例第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿”。镇政府实施的行政行为，符合该条规定。为什么说符合该条规定，理由是：
首先，关于目的：一审法院判决书认为（判决书第4页），镇政府签订协议的目的就是“为了改善农村生活环境，达到设立农村面源污染治理示范工程项目区的行政管理目标”，二审法院判决书也认定（见判决书第5页），镇政府作为乡镇人民政府，与钱某协商签订行政协议就是为了实现辖区内环境治理的行政管理目的，是履行行政职权的行为。
其次，关于内容：镇政府于2014年8月29日向钱某发出书面通知，所要收回的项目用地为城市国有土地，所要征收的是国有土地上的房屋及其他附属物，符合条例第二条规定的征收国有土地上单位、个人的房屋的要件。
3、《征收条例》是《城市房屋拆迁管理条例》废除之后，我国目前唯一适用的对于城镇国有土地上单位和个人房屋征收权限和程序作出规定的唯一法律依据，海门法院、南通中院煞费苦心，刻意规避该条例的适用，理由也不成立：
关于海门法院的理由：（判决书第5页）“被告采用行政协议这种成本低廉、对抗轻微、行政相对人更易接受的行政管理模式，以柔性协商的方式确定房屋及设施补偿标准，有利于减少纠纷、降低对抗，为行政法律法规所提倡。”代理人对此不能接受：
（1）以上说辞纯粹是海门法院的一厢情愿，是海门法院帮助镇政府杜撰的说辞，没有任何依据，作为一份行政判决，这样的理由无法令人信服！
（2）按照海门法院的意见，如果适用《征收条例》，依法征收，按程序先拿到市县以上政府批文，再协商签订补偿协议，就会产生对抗？这是什么逻辑？
（3）按照海门法院的逻辑，以后镇政府再实施征收都不需要批文了！都可以采取这样的方式，都不要批文，那么，没有批文，怎么保证行政行为合法，怎么保证后期的补偿协议能够顺利签订？按照海门法院的逻辑，《征收条例》还有何用？
（4）试问海门法院《征收条例》提倡的是什么？作为国务院颁布实施、全国普遍使用的行政法规，违背了法律精神？是行政法律法规所不提倡的？
代理人注意到：海门法院的判决理由与一审庭前会议的意见也是矛盾的：一审法院在2016年7月13日的庭前会议上明确（见庭前会议记录第9页）：“被告在庭后10天内提供案涉地块市县人民政府的房屋征收决定，根据国务院补偿条例的规定，对国有土地应由市县人民政府发布决定，如果不能提供，对本案协议的效力有一定的影响。如果协议无效，涉及原告的补偿问题，不能根据协议，应重新考虑，关于补偿有三个部分：一块是地上物的补偿，一块是搬迁过程中的补偿，一块是停产营业的补偿。”
关于南通中院的理由：（判决书第6页） “需要说明的是，本案系上诉人与被上诉人进行协商，就上诉人相关财产的处置达成行政协议的情形，被上诉人并未对案涉地块作出行政征收决定，上诉人认为被上诉人征收行为违法，缺乏事实依据。”
南通中院同样犯了一个严重的逻辑错误！本案最大的争议焦点就是被诉征收行为是否违法，也就是政府没有作出征收决定即开始征收是不是违法的问题。二审法院认为：政府没有作出行政征收决定，从而作出结论，钱某认为征收行为违法缺乏事实依据！这显然是偷换概念，规避对镇政府行政行为违法性的审查！
4、镇政府明知没有市县人民政府的征收决定，明知程序违法，抗辩的理由就是案涉地块并未实施征收，洋口镇仅仅是出于治理、改善环境的需要与申请人协商拆除房屋及生猪养殖设施，本案不适用《征收条例》纯粹是狡辩，不符合事实。2014年8月29日洋口镇政府发出的关于收回项目用地的通知，其内容完全是征收，通知的内容包括停业、交出土地、地面资产（也就是）房屋和设施的补偿。
综上所述，根据《条例》规定，对国有土地上房屋的征收应当由市县人民政府作出征收决定并予以公告，公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。从程序上说，房屋征收部门拟定征收补偿方案报市县人民政府，由市县人民政府对征收补偿方案进行公布征求意见。本案中，镇政府并非法定的征收部门，也未取得政府批文，其“收回项目用地以及委托刘环村合作社与申请人签订协议”的行为属于违法的无效的行政行为。
《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行政行为是否合法进行审查。本案作为一个行政案件，一审、二审均适用《合同法》第52条、54条的规定，规避了行政行为的合法性审查，属于错误适用法律。
二、由于一审二审法院对镇政府“收回项目用地以及委托刘环村与钱某签订协议”行为的性质进行了错误的认定，同时错误地适用法律，这是一审二审作出错误判决的根本原因。
如前所述，镇政府“收回项目用地以及委托刘环村与钱某签订协议”的行为的性质属于属于违法的无效的行政行为，是政府因公共利益需要对国有土地上房屋的征收。那么，根据征收条例第17条的规定，作出房屋征收决定的市县人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。县级人民政府还应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。
一审法院在一审开庭的庭前会议上实际上对此是认可的（见庭前会议记录第9页），明确关于补偿有三个部分：一块是地上物的补偿，一块是搬迁过程中的补偿，一块是停产营业的补偿。”但最终判决驳回了钱某的起诉，代理人对此无法理解，同一个法庭，同一个案件，前后意见矛盾。
代理人认为，双方签署的《附属物补偿协议书》是个无效协议。
（1）协议主体不合法。刘环村经济合作社无权与钱某签署协议，即便按照行政法的规定，镇政府委托刘环村签署协议的必要性、合法性均存在委托。镇政府的意见和理由是刘环村与钱某签订协议，系基于镇政府的授权，代理人认为，不是所有的组织都是可以被行政机关授权的。刘环村与钱某没有丝毫关系，被征收的房屋也不在刘环村内，没有理由授权刘环村签订协议。
镇政府作为基层政府，一审判决认为“不仅属于行政机关，而且承担着法律所赋予的基层政府职责”，既然是法定职责，那就必须履行，不履行法定职责，不亲自履行法定职责都将构成失职、渎职，授权、委托其他组织或者个人也必须有法律的明确的规定。
（2）协议内容不合法。
首先，双方签署的协议书约定的征收的范围与实际情况不符。
其次，仅仅是关于附属物的补偿协议，不涉及法律规定的其他项目，包括：经营损失、停产营业损失、搬迁费等。这些补偿项目是政府征收过程中法律明确规定的补偿项目，是被征收人的法定权利。征收人拒绝就经营损失、停产营业损失、搬迁费等进行补偿是违法行为、侵权行为。
一审二审法院认定钱某签署该协议之后即是对其他权利的放弃，没有事实依据的，钱某从来就没有明确表示放弃其他项目的补偿。在签署《附属物补偿协议书》之后，双方就其他补偿项目进行协商再签署补偿协议，法律也不禁止。
三、关于程序问题，一审二审法院严重违法。
（一）一审二审遗漏当事人，判决书亦漏判。
1、一审庭前会议明确指出，刘环村应当作为第三人参加诉讼，庭后由法庭通知其参加诉讼，但实际并未通知其参加，程序违法。
2、二审法院明确，案涉协议由钱某与刘环村签订，刘环村与本案的审理有利害关系，应将刘环村列为第三人，是正确的，据此，本案应当发回重审。但是，二审法院又指出，刘环村所签协议源自被镇政府的授权，协议的相关法律后果本应由镇政府承担，一审法院未将其列为第三人未影响到本案的实质审理和责任承担，为避免讼累，不宜发回重审。代理人认为二审法院前后矛盾，结论违法：
（1）既然刘环村与本案的审理有利害关系，那么就应将刘环村列为第三人，这是程序问题，程序正当、公正、合法，才能确保审判结果正确。
（2）既然刘环村必须参加诉讼，事实上又没有参加诉讼，那么二审法院是怎么知道不影响案件的实质审理和责任承担？
（3）刘环村未参加诉讼导致案件事实无法查清。
（4）一审法院明确告知追加刘环村为第三人，第三人也参加了鉴定摇号，但判决书漏判，案件卷宗中遗失追加第三人的案卷材料。
（二）二审程序违法。
二审法院对于如此复杂的案件，组成了合议庭，但没有依法开庭审理，仅召开了一次听证会；听证会主审法官未到庭；钱某及一审代理律师多次要求开庭审理，不予答复。程序违法，不进行实体审理，导致案件事实无法查清，钱某的意见无法充分陈述。
四、关于补偿项目，一审二审判决违背基本事实，缺乏法律依据。
关于补偿项目，征收条例第17条已经作出了明确的规定，包括：被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁临时安置的补偿、因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。这些项目是法定补偿项目，镇政府不得随意剥夺。
（一）被征收房屋价值的补偿
一审判决认为，《附属物补偿协议书》“协议内容主要是对房屋和附属物的补偿，其中包括具有合法所有权的房屋，也包括部分违法搭建的附属设施，就违法建设拆迁利益而言，也并非完全没有经济上的价值。洋口镇政府经协商与钱某就房屋及附属物的补偿达成协议，应当认定为有效。”关于土地，一审法院认为，“部分土地为租赁的国有土地，部分土地为固有划拨土地，非国有出让土地，使用单位无处分权。”
二审法院认为，申请人“对案涉土地的使用基于租赁，租赁使用的年限在签订补偿协议前已经届满，上诉人（申请人）再行主张土地补偿缺乏法律依据。”
代理人认为，一审二审法院以上认定是错误的。
（1）我国法律明确规定，房屋买卖，其占用范围内的土地使用权一并转让。2008年5月12日《房屋买卖合同》也规定“该房屋占用范围内的土地使用权同时转让”。
（2）一审法院认为，部分土地为租赁的国有土地，部分土地为固有划拨土地，非国有出让土地，使用单位无处分权。该问题，属于事实问题。因一审二审程序违法，导致事实没有查清。代理人在此向法庭强调如下：
本案中，根本不存在新增土地的问题，土地还是原来钱某购买的房子占用范围内的土地，也不存在租赁。2013年2月24日、2015年12月21日土地年租金缴纳单，其实就是乱收费的凭证，收款人为双墩村书记康宜斌，经查询并未上交，亦无食品站这个单位。为什么交这个费用？是因为钱某购买的房屋前面有一条必经通道，如果不交钱，村里挖坑拒绝通行。无奈之下5年累计交了2.2万元的通行费。
至于房屋面积，原来的面积是1330平方米，而新增房屋的面积累计1198.31平方米也在原5亩土地范围之内，新增的房屋是按照双墩村书记康宜斌招商引资需要而建。钱某为丰利镇人，原从事化学品经营，经康宜斌做工作到洋口镇新建、改扩建猪舍并注册公司，实际约定的500万元注册资本金，镇政府承诺的450万元根本没有到账。
关于招商引资的证据有：工商登记资料、双墩村收取的办理房产证的5000元费用收据、供电局收取的通电费、2008年6月16日镇政府出具的100平方米（实际是5间房子）10年无偿使用的证明。
（3）2016年8月1日钱某书面要求重新评估，重新评估时应增加对土地征收部分的综合费用的补偿评估，按照如东县城镇国有土地上房屋征收补偿估价技术规范第15条第三项第4条规定，按400/平方米计算综合费用，总计1011320元，该项一审二审遗漏未做判决。
（二）关于搬迁、临时安置费
钱某起诉的时间为2016年4月18日，2016年7月5日变更诉讼请求为请求确认协议无效、征收行为违法、赔偿经济损失。这里的赔偿经济损失当然包括搬迁费。2016年8月1日钱某书面要求重新评估，包括对搬迁费的评估，按照附属设施补偿明细表记载，生产厂房2528.31平方米，按每平方米50元计算，搬迁费补助不低于126415.5元。该项一审二审遗漏未做判决。
（三）关于停产停业损失
一审判决认为，“钱某并无证据证明存在相应损失，且钱某在协议签订时并未提出该项目请求。”代理人认为，该认定是错误的。
（1）停产停业损失客观存在。
（2）镇政府发出收回项目用地的时间为2014年8月29日，此时，镇政府未取得政府征收批文，该通知违法。这是法律问题。事实上，该通知发出以后，镇政府并未立即与钱某协商处理征收事宜，评估报告出具的时间为2015年11月30日，《附属物补偿协议书》签订的时间为2016年1月18日。在此期间，2014年8月30日起镇政府即通知断水（见自来水公司证人证言），此后即宣告停产，1200头生猪无法饲养，只得低价出售。2016年1月18日协议签订次日，即全部拆除！此时距离镇政府发出书面通知的时间为17个月差10天！钱某在一审期间已经申请司法鉴定。但，最终还是在没有作出司法鉴定的情况下草率判决。
（3）双方签订的协议名称为《附属物补偿协议书》，“协议内容主要是对房屋和附属物的补偿。没有涉及其他法定事项，其他法定事项钱某也没有在协议书上明确表示放弃。
2016年8月1日钱某书面要求重新评估，增加对经营损失进行评估。一审法院在给江苏海正土地房地产评估有限公司出具的函中，已经明确，合议庭认为：经营损失自被申请人发出通知的时间起算至双方签订协议，即2014年8月29日至2016年1月18日。关于生猪数量，由鉴定单位合理界定，不能界定的，可对饲养单头生猪的经营损失进行评估。2016年12月5日该公司退件后，法院未就该事项进一步委托专业机构进行鉴定，随即在事实不清的情况下作出错误判决。
综上所述，一审、二审判决存在事实不清、证据不足、程序违法、法律适用错误等问题，请求再审法院依法公正审理，裁定对本案进行再审，支持申请人的原全部诉讼请求。
代理人：王昌来律师
