《民法典》解读007：民法典适用中的几个重要问题
2020-09-11
民法典采用民商合一的立法体例，即形式上的民商合一，实质上的民商分立，把许多商事法律规范纳入到民法典中，进一步完善商事领域基本法律制度和行为规则，同时在民法典之外保留大量的商事特别法，如公司法、证券法、破产法、保险法、海商法等等，突出显示了中国特色的立法体例。在民法典的商事法律规范中，应特别注意商事外观主义的适用边界，四个要点：1.外观主义只是一个学理概括，基本趣旨是为了平衡静态安全和动态安全，并非现行法律规定的基本原则，但民商事法律的一些具体制度体现了外观主义，以票据法有关规定最为典型。此外，民法典第172条关于表见代理、第504条表见代表、第311条善意取得都有所体现。如下：第172条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。第504条【超越权限订立合同的效力】法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。第311条【善意取得】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。2.外观主义适用于民商事交易行为，不能适用于强制执行及其他非交易行为。如：争议比较大的执行异议的问题，如开发商拖欠工程款（撇开建设工程价款优先权不谈），建筑公司保全了买受人购置的商品房，买受人也支付了大部分价款或者全部价款，建筑公司在判决生效后申请执行该房产，买受人提起执行异议之诉，能否支持？按照民法典352条但书的规定，是可以的，但书这个条款支持买受人，反过来就是否定了登记在开发商名下尚未转移登记的不动产的权属归开发商所有，再进一步地说，在执行程序中，不能适用外观主义，你看到房子就随便可以执行，只有买受人看到房子建成且登记在开发商名下，依据商事外观主义，买受人可以大胆地购买，也是受保护的。此问题，可以参阅：民法典第209、216、352条第209条【不动产物权登记的效力】不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力；未经登记,不发生效力，但是法律另有规定的除外。——本条体现的是商事外观主义；但书部分指向了第352条。第216条【不动产登记簿的效力和管理】不动产登记簿是物权归属和内容的根据。第352条 【建设用地使用权人建造的建筑物等设施的权属】建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。涉及物权的变动显然是权利外观，涉及合同效力的判断肯定是意思表述外观。4.防止外观主义泛化适用，适用时要看相应的具体的法律制度与规定。
性质：职务代理实施的是民事法律行为，不包括侵权行为。职务代理规定在民法典总则编第七章第二节委托代理第170条。从体例安排上看，可以认为职务代理是委托代理的一种特殊情况，应按照特别规定处理此类的纠纷，只有适用这一条不能解决问题时，才按委托代理的一般规则处理。职务代理不同于一般的民事代理，他是不需要出具授权委托书的，是因职务、职权而产生的代理权。民法总则之前的民法通则规定的是职务行为，相关裁判说理部分也是这么说的，民法典实施后采职务代理说比较妥当。注意职务代理与商事代理的区别和联系，注意第924条、第925条的规定：第924条【受托人的报告义务】受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。第925条【委托人介入权】受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。超越职务范围的后果：不得对抗善意相对人。可以理解为职务代理中的表见代理规则。职务代理中的表见代理与一般委托代理的表见代理在判断标准上有差别。第170条【职务代理】执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。民法典在抽象人格基础上形成民法上的平等原则，为实现实质平等，区别不同民事主体及情形，作出了一些保护弱势群体的特别规定。第496条【格式条款】格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。第497条【格式条款无效的情形】有下列情形之一的,该格式条款无效:（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;（506：人损、故意重大过失财损免责条款无效）(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;第四百九十八条【格式条款的解释】对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。如第807条（原合同法286条），最高人民法院法释【2002】16号批复关于商品房消费者权利优先于工程款的规定：第807条【发包人未支付工程价款的责任】发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。法释【2002】16号：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。第670条【借款利息不得预先扣除】借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理：金融消费者：卖者尽责，买者自负。卖者尽责适当性义务：如了解客户、了解产品，将适当的产品销售给适当的金融消费者，发行人、销售者承担连带责任。第167条 【违法代理及其法律后果】代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
法律行为因违法而无效在我国经历了一个演变的过程：民法通则第58条——合同法第52条第5项——合同法解释（一）第4条——合同法解释（二）第14条——《民法总则》第153条第1款——民法典第153条第1款《民法通则》第五十八条 下列民事行为无效： (一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的； (六)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》解释（一）第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 《合同法》解释（二）第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《民法典》第一百五十三条 【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。注：民法总则和民法典条文完全一样，标点符号有改动。《九民纪要》30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。《九民纪要》31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
民法典第153条的强制性规定，应当包括公法规范和私法规范。就私法规范而言，以下分类对法官认定合同效力有重要参考意义：任意性规范，依据其功能，可以分为补充性任意规范、解释性任意规范。任意性规范，在民法典中占主导地位，是主要的裁判规范，对法官适用法律意义重大。如民法典第283条、301条、302条、303条、686条等：第283条【建筑物及其附属设施的费用分担和收益分配】建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分面积所占比例确定。第301条【共有物的处分、重大修缮和性质、用途变更】处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。第302条【共有物管理费用的分担】共有人对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。第303条【共有物的分割】共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但是共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的,应当给予赔偿。第686条【保证方式】保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。没有补充或者解释当事人意思表示、意思效果的功能，与当事人意思表示的内容无关，因而一般不能发挥裁判规范的功能，需要借助其他规范对法律后果进行判断。如：民法典第470条（合同法第12条）关于合同一般条款的规定，民法典第596条关于买卖合同一般条款的规定等。关于要式合同规定的规范性质，对违反要式要求对合同是否成立或者是否有效的影响应当引起重视。违反此类规范并不必然导致绝对无效，而是赋予民事交易行为相对人或者第三人决定合同效力的权利，或者依据相对人或第三人是否具备法律规定的特定情形而决定合同效力。民法典第145条关于限制行为能力人的民事行为的规定；民法典第504条及公司法第16条关于法定代表人超越代表权的规定；民法典第147条、148条、149条等关于重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危显失公平情况下相对人的撤销权的规定等。此类强制性规定，相当于为民事法律行为（尤其是合同）附加了特别生效条件，违反该强制性规定，合同未生效，又称未完全生效。如民法典第502条关于需行政机关审批的合同未经审批不生效的规定。类一：关于不允许当事人约定的期间、期限，如果当事人的约定违反了该规定而导致无效的情形，如：民法典第197条关于诉讼时效、第199条关于除斥期间的规定。民法典第737条关于当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效的规定；民法典第850条关于非法垄断技术或侵害他人技术成果的技术合同无效的规定。类三：民法典禁止性规定的目的是保护公共利益的，如：民法典第683条关于以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证主体的规定。类四：民法典在作禁止性规定的同时，规定了某种法律效果的，如：民法典第706条关于租赁合同未经备案登记不影响合同效力的规定；类六：区分影响合同效力和合同履行的强制性规定，如：民法典第716条关于承租人经出租人同意而转租的规定等。
民法典2021.1.1施行，民法典原则上无溯及力。例外：“有利溯及”——合同效力；诉讼时效；胎儿权利能力民法典的溯及力：当时的法律没有规定，参照适用民法典；对当时法律规定存在争议，需进行裁判解释的：释法功能
民法典第11条【优先适用特别法】其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。应注意例外情况，不能一概而论，如：民法典与公司法的关系中，民法典第70条与公司法第183条关于法人清算义务的主体的规定；民法典第65条与公司法第32条关于商事登记不得对抗善意相对人的规定等。声明：本文来源于最高人民法院审委会副部级专职委员、二级大法官刘贵祥为法院干警授课笔记，代表官方意见，供您学习参考，错漏之处免责。
