李建伟：“民商合一”中国模式之检讨 | 前沿
2019-10-27
编者按：这是国内民商法学界关于“民商合一”立法模式研究的最好的学习论文，深入，透彻，认真研究学习民商合一立法模式对于律师来说，可以让我们更加清晰里掌握现行民商事立法基本原则、立法精神、法律具体条款的理解和适用等问题。
王昌来律师
2019年10月27日
《民法总则》在世界范围内最新一次尝试民商合一的立法模式。这一中国模式并无比较法上的成例，中国民法典能否以及如何纠正《民法通则》“名为民商合一、实为民商不分”的突出问题，并由此生成具有创新意义的新民商合一体例，值得期待。中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》一文中，以《民法总则》提供的商法规范为支点检视民商合一立法的成败得失并总结经验教训，为后续民法典总则编修订提供具体意见，也为合同法编等分则编的商法规范设置提供方向性指引。
一、《民法总则》民商合一的主要制度规范的分析及显性缺陷
（一）商法渊源体系
《民法总则》完成了被视为民商合一的标志性立法任务，确立了解决商法的渊源体系及适用位阶，即商事特别法—民法—习惯，明确商法规范作为特别法优先于民法而适用。但是商法学界认为商法规范与民法规范之间还有商事习惯的适用，相应立法论上的渊源适用应该是“商法—商事习惯—民法”。所谓“民法是一般法、商法是特别法，特别法优先于一般法适用”的公式忽略了商业习惯法的缓冲作用，根本上否定了商业习惯法在商法发展中的基础性地位。商事习惯优先于民法规定的位阶安排，更有利于商法独立性的实现，此外，这是对商事主体意思自治即商事自治原则的严格贯彻与最大尊重，也是“形式上民商合一、实质上民商分立”民商合一体例的必然要求。
（二）商事主体制度
《民法总则》关于民商合一的着力点落在了民商事主体的合一，由第二章“自然人”之第四节“个体工商户和农村承包经营户”、第三章“法人”、第四章“非法人组织”，包括合伙企业、个人独资企业、会计师事务所等专业服务机构等组成的民事主体制度包含了规模性的商事主体制度规范，从形式上完成了民商事主体合一的制度构建，同时营利法人之定义厘清了营利法人的内涵和外延，解决了商事立法长期未能解决的核心范畴问题。
但是《民法总则》对于单行特别商事法的援引未加节制，尤其第三章“法人”对《公司法》的直接援引已经到了抄袭的程度。一般法规范与特别法规范的大量重复，减损了法典化的价值功用，伤害了民法典的基本法地位，同时还动摇了商事单行法早已形成的内在体系，虚化了其特别法规范的应有地位。究其原因，不仅与立法指导思想上以民法规范之名行过度追求民商合一有关，同时暴露出提取公因式的立法技术不成熟。
（三）商事登记制度
商事主体有别于民事主体的标志性特征在于，需经过商事登记才能取得商事主体资格以及（或）营业资格。《民法总则》奉行民商事主体合一，涉及商事登记的有10余个条文，确立了商事登记的主体范围并规定了商事主体的登记事项，较好地恪守了应有的立法边界，既架构起商事登记的基本制度规范，又为后来的商事登记专门立法留足空间，可谓为民商合一的典范。
对《民法总则》关于商事登记的规定的质疑是其过于原则，规范的不周延性突出，造成规范冲突，这是商事制度规范的立法碎片化现象在商事登记领域的体现。比如，登记公信效力针对不同商主体作区别对待，仅规定了法人登记的公信效力，但对于个体工商户、个人独资企业、合伙企业等其他商主体的登记规范，却没有明确此登记的公信效力。这究竟是《民法总则》意在针对不同商主体的登记公示的公信力设置不同的规范，还是有所疏忽,立法者对此也没有回应。
（四）商事权利的宣示
第五章“民事权利”之第125条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”，寥寥十几字的“圈地式”规定，宣示股权等商事权利归属于民事权利体系，由此被视为在民事权利领域实现了民商合一。
民法典实现民商合一，不仅是要确立民事财产权利、商事财产权利在同一层次上的定位，明确权利体系的归属，更重要的是要确立商事财产权的一般性规则。依托上述18个字能否完成“规定商事财产权利的一般性规定”的立法任务、从而“有助于实现财产权利的民商合一”，实值怀疑。
（五）引入商事组织法上的决议制度
决议行为是商事组织法上“特有的民事法律行为”，是商事组织形成团体意思表示的主要形式。《民法总则》第六章“民事法律行为”第一节“一般规定”之第134条，规定决议乃民事法律行为，适用民事法律行为的规则。将决议统一纳入民事法律行为的概念体系，适用民事法律行为的规范，有助于实现民商事法律行为的规范合一。
（六）存疑的商事代理制度
《民法总则》没有涉及间接代理、隐名代理，更没有全面规定商事代理以体现民商合一，仅在第170条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”这表明《民法总则》既没有完全舍弃商事代理，也没有提供一个内容完整或者退而求其次的轮廓完整的商事代理，而是规定了一个法律性质不明（民法的职务代理与商法的商事代理之争）、内容不完全（仅涉及商事代理的部分内容）的商事代理。对此，可通过民法典合同编“分则”补强商事代理的规定，进一步完善民商合一的代理制度。
二、商法规范体系的隐性缺陷
（一）商法基本原则之牺牲
民商合一体例要求民法典总则提供规范民商事关系的共同基本原则，但是《民法总则》没有将诸如营利性原则、维护交易安全原则等商法基本原则规定于民法典中。如循立法机关的意见，不在《民法总则》基本原则一章规定维护交易安全原则，而将之移到“营利法人”一节，这样的规定至多将维护交易安全如同社会责任一样对营利法人提出宣示性要求，并不周延。如循“民法典+商法通则+单行特别商事法”的商法规范体系，这些原则自然规定在商法通则，但在目前“民法典+单行特别商事法”的商法规范体系下，不适用于民法全领域的商法基本原则却难寻安身之处。由此观之，商法基本原则之立法表达及模式在未来仍值得思考。
（二）民商法共同规范未实现体系化
民商法共同规范的碎片化体现在商事主体与商事行为这两个基本制度领域。第一，民商事主体规范未成体系，没有树立有效贯通民商事主体的统一法概念，导致商事主体规范碎片化；第二，民商事法律行为规范未成体系，未明确商行为与法律行为在规范上的联系与区别，同时商行为概念无法为各类具体商事行为提供统一的概念支撑与规范指导。
（三）商法基本制度规范的缺位
商法基本制度规范，是指除了规定商法渊源与基本原则的商法一般条款外，构成单行商法的基础规则及共通适用的主干规则。但是这些制度规则的抽象程度较低，或者仅适用于商法领域，不能成为普遍的民法规则，因此为保持民法体系的自洽性，没有被纳入《民法总则》。那么，商法基本制度规范将安放于何处，商法学界的主流方案是另定《商法通则》，由此形成“民法典+商法通则+单行商法”的商法规范体系。
三、《民法总则》民商合一之立法价值检讨
（一）并非“杞人忧天”的担忧
如果民法典分则各编的编纂继续遵循《民法总则》式的民商合一立法思路与技术，最后可能导致民法自身规范体系与逻辑遭受破坏。同时面向一个残缺不全、因略显任意而顾此失彼的商法规范群落，科学的商法立法体系路径将被阻断，这有违民商合一倡导者的初衷。因此中国私法体系应奉行 “形式意义上的民商合一与实质意义上的民商分立”。
（二）未完待续的使命：民法典分则各编的民商合一之路
民商事立法虽然围绕经营者及其经营行为而展开，但不分民商事规则使得相应立法既没有很好地体现普通民众（消费者）的实际生活要求，也没有很好体现商人（企业等经营者）交易便捷与交易安全保障的要求。因此，总结《民法总则》在民商合一上的成败得失，意在为起草中的民法典合同法、物权法等分则各编更好贯彻民商合一体例提供镜鉴。
四、结论
较之《民法通则》，《民法总则》在落实民商合一立法体例方面有长足的进步，但是并未提供一个清晰图景的成功范式。建议在未来立法中：其一，搁置形式意义与纯粹观念上的民商分立与民商合一之争；其二，列出清单，将现行法上的民商不分、民法过度商法化、商法不当民法化等现象网罗殆尽，精确理解商事关系的特殊性，找寻商法规范的恰当表述；其三，充分理解商法的特殊性、独立性，给一般商事立法留下足够空间。
节选：《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》，载《中国法学》2019年第3期。
作者：李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授
