2018-05-06
2017-12-02 李玉生 金陵民商法苑
2017年11月2日至3日，江苏省法学会民法学研究会2017年年会在南通港闸法院召开，年会以“民法典编纂暨房地产审判理论与实践的新发展”为主题。新任江苏省法学会民法学研究会会长、省法院副院长李玉生出席会议并作了工作报告。该报告详细分析了当前民事审判中30个热点难点问题。江苏省高级人民法院民一庭主编的《民事审判指导》（总第16期，2017年第1期）予以刊发，希望全省民事审判系统认真学习，深入研究，切实提高民事审判的质量。本文仅为报告中的第三部分“当前民事审判中的热点难点问题”。
正文：
一、过去一年民法学研究会工作的基本情况
（略）
二、民法学研究会下一阶段工作重点
（略）
三、当前民事审判中的热点难点问题
（一）关于房地产审判问题
党的十九大对房地产领域提出了一系列深层次改革举措，提出要坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。深化农村土地制度改革，完善承包地“三权”分置制度，深化农村集体产权制度改革。这些改革举措如何与法律相衔接，如何建构符合经济社会发展规律的规则程序，给民法理论和实务界提供了很好的研究课题。
1、关于房地产调控政策与房屋买卖合同效力、履行的关系问题。2010年至2014年国家实施了较为严格的房地产调控政策，后逐步放开，去年10月份开始国家又进一步加紧房地产调控，我省南京、苏州、无锡等地均推出了限购、限售、限价等一系列调控措施。对于房地产调控政策是否影响房屋买卖合同的效力，是否影响房屋买卖合同的履行，系经济政策的司法评价，涉及到对于强制性法律规定以及社会公共利益的法律解释问题。比如双方明知不符合限购政策签订的房屋买卖合同是否认定为无效？因限贷政策出台导致首付款比例提高、贷款比例下降，是否构成合同变更的正当理由？当事人为避税、套贷等网签的房屋买卖合同与实际履行的房屋买卖合同不一致如何处理？这些都需要理论和实务界作进一步探讨。
2、关于政府与私人合作（PPP）纠纷。当前，国家正在大力推行基础设施事业政府与私人资本合作（PPP），但对于PPP目前立法层面没有明确规定，各个部门之间的规定也不统一，对于PPP协议属于民事协议还是行政协议认识不一，PPP合同的权利义务如何配置，相应的招投标、土地、保险、税收等配套机制亦不完善，需要从立法论和解释论两个层面予以制度构建。
3、关于拆迁安置房买卖合同的效力问题。关于拆迁安置房，有的地方也称为经济适用房，规定五年后才能上市交易。对于拆迁安置房的买卖合同效力如何认定，是否比照经济适用房的规则处理？我省有些地方如江宁近期允许拆迁安置房下的土地性质变更为国有土地，对于更名前的拆迁安置房的买卖合同效力如何评价，涉及到法律的价值判断问题，迫切需要研究。
4、关于逾期办证违约金问题。对于逾期办证，开发商往往约定较低的违约金，有的逾期办证时间较长，买受人主张调高违约金，实践中买受人对于逾期办证的损失往往很难举证证明，而逾期办证客观上确实对买受人造成损害，对此如何处理？如果违约金调整过高，由于逾期办证往往涉及到成百上千的群体性纠纷，开发商的负担又过重，如何平衡购房业主和开发企业的利益，需要理论和实务界共同研究，统一裁判标准。
5、关于因套贷签订的商品房按揭贷款合同的效力问题。出卖人与名义买受人串通，虚构商品房买卖事实，订立商品房买卖合同，通过名义买受人向信贷机构办理抵押贷款的，对于出卖人与名义买受人之间签订的商品房买卖合同无效，实践中并无争议。有争议的是商品房抵押贷款合同的效力如何认定？如何理解最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定，需要进一步探讨。
6、关于债务到期后以房抵债的效力问题。对于债务到期后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续的，去年最高人民法院第八次全国法院民事审判工作会议纪要已经明确有效。实践中有争论的是，债务到期后达成以房抵债协议没有办理产权转移手续的，认定其为实践性合同不生效，还是认定为诺成性合同已经发生效力，理论上对此争论较大，需要进一步厘清。
7、关于“两权”抵押问题。国务院下发了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，允许试点地区开展“两权”抵押试点。我省武进、太仓等十个地区被列入改革试点地区。在试点地区试点期间内，《物权法》等关于宅基地和土地承包经营权限制抵押的规定暂停适用。实践中存在的问题是，“两权”抵押情况下，如何实现抵押权？如果允许土地承包经营权和农民住房财产权流转，将违背《土地管理法》的规定，是否采用由政府回购的方式，如何构建其程序，需要予以厘清。
8、关于商品房委托代理销售合同解除后可得利益的赔偿问题。《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。对于赔偿损失的范围是以实际损失为限，还是包含可得利益损失。一种观点认为，委托合同系基于信赖关系而订立的合同，与其他合同在解除问题上存在明显的不同，委托合同任意解除权场合的赔偿范围应当限于实际损失，不包含可得利益。另一种观点认为，商品房委托代理销售合同系商事委托，与传统的民事委托不同，仅仅赔偿实际损失对于守约方不公平，应当赔偿可得利益。
9、关于房差损失承担问题。因一方或双方过错导致商品房买卖合同被解除的，当事人主张将商品房价格涨跌产生的差价作为损失的，实践中一般会支持其请求，有争论的是时间点如何确定，存在买卖合同签订时、起诉时、案件审理终结时、委托评估时等不同时点，虽然是一个法律上的技术性问题，但涉及到合同法理论上损失的确定标准问题，值得进一步探讨。
10、关于借名买房问题。《物权法司法解释一》第2条规定：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产无权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。对于借名买房的，借名人要求确权的，系按照真实法律关系确认其权利，还是按照物权登记的公示公信效力，不直接确权。特别是在执行异议之诉案件中，此类纠纷逐渐增多，亟需物权法理论与实务界进一步探讨。
11、关于精装修商品房质量问题。当前，精装商品房在商品房销售中的比例不断提高，如何处理商品房买卖合同与装修合同或装修条款之间的关系，成为商品房买卖合同案件审理中的难点。开发商将装修部分交由专业的装修公司施工，并要求买受人与装修公司单独签订合同，出现装修质量问题，合同有约定按照约定处理，合同没有约定或约定不明的，如何处理？对此存在两种观点：第一种观点认为，买受人可依据《合同法》第402条规定，请求出卖人承担委托人责任。第二种观点认为，买受人可以请求出卖人与第三人对装修质量承担连带责任。
12、关于产权式商铺租赁纠纷问题。实践中，业主购买了商铺后，由开发商或者其指定的管理公司进行整体返租，有的业主购买的商铺四至清楚，有的仅为概念面积，无法具体确定。开发商或者指定的管理公司对外整体出租过程中，有小部分业主主张未经其同意，要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失的如何处理？是认可小业主的物权支持其请求，抑或从个体利益与整体利益的关系出发，维护物的整体效用，需要进一步探讨。对于开发商与业主签订商品房买卖合同的同时，经营管理公司与业主签订委托经营合同，开发商对于其与经营管理公司系各自独立的主体没有向业主明确披露说明，致使业主对开发商和经营管理公司系关联企业产生合理信赖的，业主能否要求开发商与经营管理公司承担连带责任，涉及到经营者的说明义务范围、合同相对性的突破、购房人信赖利益保护、法人人格混同等理论问题，需要进一步研究。
13、关于部队停止有偿服务引发的租赁纠纷问题。2015年底，中央军委印发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，引发了不少部队房地产租赁合同纠纷。《军队房地产租赁合同》约定国家和军队政策调整造成合同无法履行，双方互不承担责任的，按照约定处理并无异议。实践中有争论的是，租赁合同对此没有约定，部队主张适用情事变更的，是否支持？此外，对于部队出地、其他主体出钱联合建造的房屋，如何收回亦需进一步探讨。
14、关于国有土地使用权转让纠纷。对于投资比例未符合《城市房地产管理法》第39条第1款第2项规定的条件，即未达到25%的投资比例的，不影响转让合同的效力，实践中对此并无异议。但受让人要求继续履行的是否支持？如果支持，是否架空了该条的规定。此外，对于以转让股权的方式转移国有土地使用权，一方当事人主张无效的，是否支持？是否以逃避税收损害公共利益为由否定股权转让的效力？这些都需要理论与实务界进一步研究。
（二）关于建设工程合同问
15、关于建设工程挂靠问题。挂靠并非法律术语，系建设工程领域约定俗成的叫法，围绕挂靠产生的纠纷较多，表现为：（1）存在挂靠情形时，建设工程施工合同效力如何认定，存在两种观点：一种观点认为，既然《建设工程司法解释》第1条对此有明确规定，只要存在挂靠情形，一律认定为无效。另一种观点认为，应当区分发包人的主观状态，发包人明知存在挂靠事实的，建设工程施工合同无效。发包人不知道存在挂靠事实的，建设工程施工合同属于可撤销，发包人主张合同有效的，予以支持。（2）关于挂靠人能否直接起诉发包人，实践中存在两种观点：一种观点认为，挂靠人与被挂靠人是一体的，其与转包、违法分包不同，挂靠人不能直接起诉发包人，只能在被挂靠人怠于向发包人主张时，挂靠人才能起诉发包人。另一种观点认为，挂靠人属于《建设工程司法解释》第26条规定的实际施工人，其有权直接起诉发包人。（3）关于被挂靠人是否需对挂靠人承担工程欠款责任，实践中存在两种观点：一种观点认为应区分内外部关系。被挂靠人的责任按照其与挂靠人之间的约定处理，挂靠人要求被挂靠人承担工程欠款责任的，一般不予支持，除非合同另有明确约定。挂靠人主张被挂靠人已收取但未转付工程款的，予以支持。另一种观点认为，被挂靠人与发包人对于工程欠款，对挂靠人应承担连带责任。
16、关于“三无工程”的结算问题。“三无工程”指没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和国有土地使用权证而建设的工程，对于“三无工程”的结算，实践中存在三种观点：第一种观点认为应区分是否竣工验收合格。竣工验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款；未经竣工验收的，对承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，结合双方当事人的过错进行分担。第二种观点认为，“三无工程”不影响结算，无论竣工验收是否合格，均应参照合同约定处理。第三种观点认为，“三无工程”仅存在损失分担问题，对于人、材、机等实际投入的费用根据过错予以分担。
17、关于建设工程价款优先受偿权行使方式问题。《合同法》和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对于建设工程价款优先受偿权的行使方式都未作明确规定，而优先受偿权是否行使对于当事人利益影响较为关键，对于银行等案外抵押权人影响也较大，往往成为审判实践争论的焦点。（1）对于承包人通过发函方式主张优先权，是否认可其效力，实践中存在两种观点：第一种观点认为，承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的，可以认可其效力。至于工程欠款的数额可以通过后续程序确定，不能以工程款数额未定为由否定建设工程价款优先受偿权行使的有效性。第二种观点认为，承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的，需要确定欠付工程款的数额和工程折价的数额。对于欠付工程款数额及工程折价的数额不明确的，不能认定为优先受偿权行使的有效方式。（2）建设工程价款优先受偿权能否通过民事调解书予以确认。对此问题，实践中存在两种观点：第一种观点认为，建设工程价款优先受偿权系具有物权性质的权利，不能通过调解书予以确认。第二种观点认为，建设工程价款优先受偿权系从权利，在建设工程施工合同案件调解中，可以一并确认建设工程价款优先受偿权。
18、关于半拉子工程的结算问题。固定总价合同，工程未完工，因一方原因导致合同解除，对于工程价款如何确定？存在三种观点：一种观点认为既然没有完工，即按实结算。第二种观点认为按照工程量完工比例进行结算。第三种观点认为按照工序进度比例进行结算。这涉及到工程与法律的关系如何处理问题，需要工程界与法律界进一步沟通研究。
19、关于“一带一路”背景下国际工程问题。随着国家“一带一路”倡议的实施，大量的建筑企业走向海外，由此引发的国际工程纠纷增多，表现为以下问题：（1）关于法院管辖权问题。由于民诉法司法解释规定建设工程施工合同案件实行专属管辖，对于工程在国外，总包方与实际施工人之间的分包合同，我国法院是否享有管辖权值得研究。（2）关于工程价款结算问题。由于很多工程资料在国外，如何进行工程结算成为实践中的难题。当事人能否跳过施工关系按投资款主张？如果需要结算是否需启动司法鉴定？（3）关于政治动荡、战争问题。海外工程在施工过程中，遇到反对派政治干扰、战争等情况，导致项目长期拖延，是否可以不可抗力或情事变更终止合同履行。
20、关于营改增背景下工程款发票问题。在当前建筑业营业税改增值税背景下，发票对于发包人的重要性较大，对于发包人单独请求判令承包人开具建筑业统一发票的，合同有约定的，按照约定处理。合同没有约定的，实践中存在两种观点：一种观点认为，建设工程施工合同对此没有明确约定的，开具发票属于税务机关处理的事宜，人民法院不予理涉。另一种观点认为，比照买卖合同的规定，建设工程施工合同的发包人可以单独请求判令承包人开具建筑业统一发票。
21、关于农民工主张劳务报酬的问题。农民工依据2004年《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》和《劳动合同法》第94条的规定，要求挂靠人与被挂靠企业对于欠付农民工工资承担连带责任的，是否支持？实践中存在两种观点：一种观点认为，从保护农民工利益出发，基于《劳动合同法》的规定，可予支持。另一种观点认为，《劳动合同法》第94条规定的损害不包括工资，对于农民工主张劳动报酬只能按照劳务关系处理，不应支持连带责任。
（三）关于民间借贷问题
22、关于出借信用卡的效力问题。实践中，当事人出借信用卡，同时约定相关收益，该行为的效力如何认定？对此形成两种意见：第一种意见认为，信用卡借用合同实质是通过出借信用卡的方式，履行款项交付的义务，法律关系上类似于借款合同的债权债务关系，可以参照借款合同规定规制双方之间的合同关系，该行为不存在违反法律、行政法规的情形，应为有效。第二种意见认为，信用卡借用合同性质上与借款合同不同。双方签订信用卡借用合同，系恶意串通损害银行利益，妨害国家金融管理秩序，有损社会公共利益，应当认定为无效。
23、关于借名借款的效力问题。实践中，出现名义借款人和实际使用人并存的情况。出借人和名义借款人签订借款合同，实际交由第三人使用，应由谁承担还款责任？对此存在三种意见：第一种意见认为，根据合同相对性原则，名义借款人为借款合同的相对人，应由名义借款人承担偿还责任。第二种意见认为，民事法律行为应当探究当事人的真实意思，实际使用人为真实的借款人，应由实际使用人承担偿还责任。第三种意见认为，名义借款人与实际使用人为借款综合体，应由双方承担共同偿还责任。
24、关于请托债务的效力问题。请托债务系指委托人利用人情关系委托他人处理事务，给予一定的金钱回报，后因事情未果，委托人向受托人主张返还金钱而形成的债务。对于合法的请托，不存在违背公序良俗情形的，属于法律上的委托合同，应按委托关系处理。实践中有争议的是，对于涉及权钱交易的请托，如因为不符合特定资格条件，而请关系、找人情调动工作、升学、升职等形成的债务，如何处理？实践中存在两种意见：第一种意见认为，该种请托属于道德民俗调整范畴，应当驳回其诉讼请求。第二种意见认为，该种请托违背社会公序良俗，构成对社会公共利益的损害，双方之间的法律行为应为无效。
25、关于夫妻一方对外经营性债务问题。实践中，夫妻一方持股的公司对外负债，导致该方需为公司承担责任，债务人同时起诉配偶的，配偶以所借债务没有用于夫妻共同生活进行抗辩。实践中的难点在于如何区分公司债务与个人债务，如何认定“是否用于夫妻共同生活”，需要理论与实践予以研究。
（四）关于侵权责任审判问题
26、关于侵权责任与刑事责任的关系问题。《民法总则》第187条规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。最高法院刑事诉讼法司法解释第155条规定附带民事诉讼只赔物质损害。两者规定不一致，如何处理？实践中构成刑事犯罪的，除交通肇事犯罪外，对于死亡赔偿金和残疾赔偿金不予赔偿。对于未构成刑事犯罪的雇主、安全保障义务人、连带侵权人是否应当赔偿“两金”，对于车辆肇事中不构成交通肇事罪名但构成以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪的是否赔偿“两金”，需要予以厘清。
27、关于被抚养人生活费的问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第4条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《人损司法解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。此处所谓的“计入”，究竟是按照《人损司法解释》规定同时计取被抚养人生活费和“两金”，还是被抚养人生活费已经被“两金”所吸收，需要理论与实务界进一步研究。
28、交强险中第三人的范围问题。最高人民法院道路交通损害赔偿司法解释第17条规定：投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。据此，在机动车投保人与实际驾驶人出现分离时，此时处于车外的投保人即成为第三人。实践中有争议的是，投保人与驾驶人合一，比如驾驶员下车因车辆倒溜受伤，或者驾驶员被甩出车外被本车撞伤，此时该驾驶员是否属于第三者，是否发生时空转化，这涉及到法的价值判断问题，需要理论予以理清。
（五）关于劳动争议问题
29、关于企业搬迁的合理性问题。《劳动合同法》第40条第3款规定，劳动合同时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位和劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同。实践中存在的问题是，因经济形势变化或政府规划原因企业整体搬迁，对此能否认定为“客观情况发生重大变化”？此涉及到企业用工自主权与劳动者权利保护的平衡问题，需要理论与实践予以研究。
30、关于企业高管的劳动关系问题。《公司法》第49条规定：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。对于经理被公司董事会解聘的，其是否享有劳动者的身份？对此存在两种观点：第一种观点认为，经理属于高级管理人员，其与一般劳动者不同，其被解聘后，不能享受劳动者的身份。第二种观点认为，经理虽然被董事会解聘，并不影响经理作为劳动者的身份。这些都需要民法学界和劳动法学界共同探讨。
