【征收拆迁】最高法院征收拆迁十大典型案例评析

——全国法院征收拆迁十大典型案例评析

　

 

　　一、引言 

 

　　2014年8月29日，最高人民法院公布了人民法院征收拆迁十大典型案例。据报载，最高人民法院公布这批案件，“对于指导人民法院依法履行职责、统一裁判尺度、保障民生权益具有重要意义”。[1]其中，“统一裁判尺度”之说最为引人注目。 

 

　　“统一裁判尺度”本质上是国家法制统一在司法审判中的必然要求，但是，制定法的局限性之一在于，它面对个案时所产生的种种不适应性、滞后性损害了人们对个案裁判结果的可预期性，进而影响到法的安定性。许多国家法治经验表明，通过案例（判例），“以之阐释法意之精微，适应世事之变化，应物运用，适时推移”，[2]正是弥补、缓解制定法之局限性的不二法门。 

 

　　本文选取最高人民法院公布的全国法院征收拆迁十大典型案例，选择了从行政诉讼法律审查的视角，分析这征收拆迁十大典型案例所涉及的法律解释问题，在此基础上试图提出今后法院在审查这类行政案件时可能加以改进或者选择的若干方向，以期裨益于行政诉讼司法实践。 

 

　　二、案例材料的整理 

 

　　这征收拆迁十大典型案例都是在各级地方法院2013年1月1日以后作出的生效裁判基础上编制而成的，可以分为国有土地上房屋征收和违法建筑拆除两大类。由于这两大类行政案件涉及行政相对人的民生基础性权益（不动产），往往在当地产生较大的社会影响，从而成为典型案例。 

 

　　为了行文方便，本文依次将这十大典型案例编号如下：杨瑞芬诉株洲市人民政府房屋征收决定案（1号），何刚诉淮安市淮阴区人民政府房屋征收补偿决定案（2号），孔庆丰诉泗水县人民政府房屋征收决定案（3号），艾正云、沙德芳诉马鞍山市雨山区人民政府房屋征收补偿决定案（4号），文白安诉商城县人民政府房屋征收补偿决定案（5号），霍佩英诉上海市黄浦区人民政府房屋征收补偿决定案（6号），毛培荣诉永昌县人民政府房屋征收补偿决定案（7），廖明耀诉龙南县人民政府房屋强制拆迁案（8号），叶呈胜、叶呈长、叶呈发诉仁化县人民政府房屋行政强制案（9号），叶汉祥诉湖南省株洲市规划局、株洲市石峰区人民政府不履行拆除违法建筑法定职责案（10号）。 

 

　　（一）基本情况 

 

　　在这征收拆迁十大典型案例中，1-7号案例为征收补偿，8-10号案例为违法建筑拆除。在征收补偿案例中，1号案例涉及被征收人超出征收范围的那部分房屋是否可以一并征收的问题，2号案例涉及对被征收人补偿方式的选择权保护问题，3号案例涉及被征收房屋价值补偿的价格计算问题，4号案例涉及房屋价值评估报告的程序合法性问题，5号案例涉及评估机构选择、被征收房屋权属认定问题，6号案例涉及被征收房屋性质认定问题，7号案例涉及征收补偿的范围问题。在违法建筑拆除案例中，8号案例涉及被告在法定举证期限内的未举证问题，9号案例涉及被告实施行政强制拆除是否符合行政强制法规定问题，10号案例涉及被告不完全履行拆除违法建筑的法定职责问题。 

 

　　上述案例的裁判结果，1号案例判决维持被诉行政行为，原告不服上诉，二审法院判决维持原审判决，2-5号案例判决撤销被诉行政行为，双方均未上诉，6-7号案例判决驳回诉讼请求，双方均未上诉，8号案例判决确认被诉行政行为违法，赔偿诉讼双方和解，9号案例判决确认被诉行政行为违法，双方均未上诉，10号案例判决被告履行法定职责，双方均未上诉。除了1号案例外，其他9个案例双方当事人都没有启动第二审程序，其中8号案例因被诉行政行为确认违法后原告依法提起行政赔偿诉讼，但最后也以双方和解而终结诉讼程序。 

 

　　（二）初步分析 

 

　　城镇化建设是国家现代化的重要内容之一。近十几年以来，在由政府主导下的城镇化建设推动经济与社会全面发展的过程中，各种社会关系不断地被解构、重构，社会矛盾也不断地被引发甚至恶化。“21世纪初以来在‘旧城改造，的名义下发生的大规模拆迁，片面追求GDP引发的日益恶化的生存环境，在‘公共利益’需要下征收农村集体土地导致大量失地的农民成为‘流民’，以及极不公正的义务教育体制下大量新生代文盲的产生等严重社会问题，与之相伴随的政府官员严重的、结构性的腐败现象，都使政府的行政行为合法性受到了社会民众的普遍性怀疑。”[3]通过整理相关案情，我们可以看到，这征收拆迁十大典型案例就是在这样的社会大背景之下发生的，也只有把它们置于这样的社会大背景之下，我们才能解读出它们的法律意义。 

 

　　1．不动产物权的法律保护。这征收拆迁十大典型案例都是与个人不动产物权有关。2007年物权法是保护个人不动产物权的基本法律。该法第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”为了规范政府的征收行为，2011年2月国务院公布实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号），对政府征收行为的法定要件、程序、被征收人的权利义务等作了明确规定。2011年6月行政强制法对行政机关作出行政强制措施和实施行政强制执行作出了许多约束性规定，为法院对不动产物权的法律保护提供了明确的法律依据。由此可见，国家已经为法院对不动产物权的法律保护提供了一个较为完整的法律框架。 

 

　　2．实质性解决争议。从案例材料中我们可以看出，在这征收拆迁十大典型案例中，除了1号案例外，其他9个案例都没有进入二审程序，在今天行政诉讼“三高一低”（即上诉率高、申诉率高、上访率高、息诉率低）的大背景之下，这个导向具有十分积极的法律意义。通过行政诉讼，法院只有实质性解决了行政争议，行政诉讼法的立法目的才能得以实现。因为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，根本目的在于请求司法权保护其被行政行为损害的合法权益；法院在行政诉讼中监督行政机关依法行政，仅仅是司法权保护公民、法人或者其他组织合法权益的一种附随效果。所以，在行政诉讼立法目的中添加“解决行政争议”是十分妥当的。 

 

　　3．法院审查的重心。在这征收拆迁十大典型案例中，我们可以清晰地看到，权利保护始终是法院在审查被诉行政行为过程中恪守的一条基本准则，这征收拆迁十大典型案例中原告90％的胜诉率也可以佐证这一点。从法院裁判理由与思路看，法院审查的重心在于行政机关作出被诉行政行为时的法律适用是否合法，因此，法院进行法律审查的基准与方法问题引人关注。我们知道，行政诉讼是复审行政机关依法对个案作出的处理行为是否合法，它包括了事实认定和法律适用两个方面的内容。原则上，事实认定因涉及行政专业上的判断，所以，法院应当尽可能尊重行政机关对事实作出的判断；法律适用涉及行政机关对法律的理解与适用，尤其是一般性条款和不确定法律概念的解释，因法院具有法律专业上的优势，所以，它可以用自己对法律的理解来代替行政机关在个案中的法律观点。本文以下的讨论将集中于这个问题。 

 

　　三、法律审查中的基准与方法 

 

　　（一）行政诉讼法中的法律审查框架 

 

　　在行政诉讼中，法院主要从事实和法律两个方面对被诉行政行为作合法性审查。对于后者，行政诉讼法构建了一个三层次的法律审查框架： 

 

　　1．合法性审查。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这里所谓的合法，大致可以作“符合法律规定”之解释。在立法原旨上，“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定”。[4]由此，在行政诉讼法之外产生了与“合法”并列的“适当”概念，即行政行为是否适当，原则上不属于法院的合法性审查范围；只有在法定例外情形下，法院才能对行政行为作适当审查。 

 

　　2．合法性审查基准。在行政诉讼法第五条总则性规定之下，第五十四条第（一）项正向规定的合法性审查基准有：（1）证据确凿；（2）适用法律、法规正确；（3）符合法定程序。第（二）项反向规定的合法性审查基准有：（1）主要证据不足的；（2）适用法律、法规错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越职权的；（5）滥用职权的。另外，在该条第（三）项和第（四）项又分别规定了“不履行或者拖延履行法定职责”和“行政处罚显失公正”两个补充性的合法性审查基准。对这个合法性审查基准，有学者提出了批评意见，[5]也有学者认为：“虽然有行政诉讼法第五十四条对被诉行政行为合法性判断的基本标准的规定，有对司法审查变更实质条件的限制，但合法性审查原则仍只能被看做是对我国行政诉讼审查强度的初步的、浅层性界定，它无法解决审查强度的深层次问题，甚至很难把这一原则看做是建立我国行政诉讼审查强度体系和标准的尝试和努力，它只反映了人们对司法与行政关系的朴素看法和简单观点，至于在行政诉讼中触及这关系核心的审查强度并无系统的展现，这一简单化的倾向某种程度标志着其时立法者对这一问题缺乏洞见。”[6]不过，在司法实务中，行政诉讼法第五十四条规定的合法性审查基准似乎并没有遇到多大的困境。 

 

　　3．合法性审查方法。在合法性查基准中，既有与事实认定有关的证据审查、运用方法，也有与法律适用有关的法律解释、法律竞合选择等方法，前者由行政诉讼法第三十一条至第三十六条规定，后者由行政诉讼法第五十二条、第五十三条作出原则规定。在所有的合法性审查方法中，法律解释尤为重要。本文所称的法律解释，是法律规范适用于个案过程中因它的不确定性而由适用机关基干具体事实作出的确定性释义。没有个案就没有法律解释，所以，它有别于立法法规定的法律解释。在法律适用中一一无论是行政机关还是法院，遇有一般性条款和不确定法律概念时都要结合个案中的事实，运用法律解释技术将它们适用于个案。在行政诉讼中，法院有权对行政机关解释法律的结果重新作出解释，若认为行政机关解释是错误的，它可以用自己的法律解释替代之。 

 

　　（二）个案中的法律审查方法：法律解释 

 

　　在这征收拆迁十大典型案例中，法院基本上是在上述行政诉讼法规定的法律审查框架中对被诉行政行为作合法性审查。这里要进一步展开讨论的问题是，在这个法律审查框架的第3层次中，法院如何运用法律审查方法，即法律解释。 

 

　　如前所述，法律解释通常涉及法律的一般性条款和不确定法律概念在个案中的适用问题。在这征收拆迁十大典型案例中，法院在合法性审查中遇到的法律解释问题，主要是如下三个方．面： 

 

　　1．公共利益。宪法第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”但何谓“公共利益”，宪法并不明确。公共利益是一个由规则、判例等建构起来的框架性概念，它的核心部分属于无须论证的、不言而明的公共利益，如同光谱一般，它向四周延伸过程中渐渐变暗，直到溶入黑暗之中。而规则和判例的功能在于，公共利益应当在光谱的哪个刻度上形成“悬崖效应”。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条以列举加兜底条款的立法方式，对“公共利益”作了初步界定，但它仍然不得不保留了如“基础设施落后”、“社会福利”和“保障性安居工程”等不确定法律概念，留待适用机关在个案中解释。 

 

　　在这征收拆迁十大典型案例中，如1号案例中“神农大道建设项目”、2号案例中的“银川路东旧城改造项目”、第3号案例中的“泗城泗河路东林业局片区和泗河路西古城路北片区旧城改造”、第4号案例中的“采石古镇旧城改造项目”、第5号案例中的“迎春台棚户区改造项目”、第6号案例中的“旧城区改建需要”和第7号案例中的“北海子景区建设项目”都可以与公共利益相关联。(点击此处阅读下一页) 

 

　　在上述7个案例中，第1号案例可以归入“由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要”，第7号案例可归入“由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要”，其他5个案例都属于“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”。 

 

　　第1号案例中的“神农大道建设项目”符合公共利益，一目了然。故法院认为：“杨瑞芬的部分房屋在神农大道建设项目用地红线范围内，虽然征收杨瑞芬整栋房屋超出了神龙大道的专项规划，但征收其房屋系公共利益需要……”[7]但第7号案例中的“北海子景区建设项目”是否符合公共利益，尚需要解释它是否具有公共事业性质，而其他5个案例中旧城区改造是否有“危房集中、基础设施落后”等构成要件，都是法院应当作进一步法律审查的方向。比如，旧城区中没有“危房集中、基础设施落后”情形的，政府就不得征收私人房屋，《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出这样的规定，旨在将征收目的严格限于公共利益范围，所以，法院在法律审查中对“公共事业”、“危房集中、基础设施落后”等这些不确定法律概念，不可以视为不见，匆匆略过。但是，在这6个案例的裁判文书中，我们尚未发现法院在法律审查中作了这个方向上的努力。 

 

　　2．立法目的。立法目的是每一部制定法的“灵魂条款”，它是法律规则设计或者修改的基点，在法律解释中支配着解释者的走向。“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”[8]行政机关在对法律作出解释时，其内容应当满足上述要求；同样，法院在对被诉行政行为进行合法性审查时，也要受到立法目的指引、规束，不可游离于立法目的所能顾及的范围之外。 

 

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”在本条中，虽然“保障被征收房屋所有权人的合法权益”被置于“维护公共利益”之后，但是，从这7个征收补偿案例看，法院法律审查的方向是十分明确的，即在维护公共利益得以实现的前提下，最大限度地实现“保障被征收房屋所有权人的合法权益”之立法目的。如，在2号案例中，法院认为：“通过对本案证据的分析，可以认定何刚选择的补偿方式为产权调换，但被诉补偿决定确定的是货币补偿方式，侵害了何刚的补偿选择权。”法院从相关法条中提炼出征收补偿人有法定的补偿选择权，并以本案原告补偿选择权受到侵害为由判决撤销了被诉行政行为。在征收补偿案件中，“保障被征收房屋所有权人的合法权益”最核心的内容是房屋补偿价格的公平确定。如在3号案例中，法院认为：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。根据立法精神，对被征收房屋的补偿，应参照就近区位新建商品房的价格，以被征收人在房屋被征收后居住条件、生活质量不降低为宜。”因被告作出的征收补偿决定不符合立法精神，故被法院判决撤销。 

 

　　行政强制法第一条规定：“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”法院对第9号案例的裁判要旨，集中体现了行政强制法立法目的对法院裁判的指引。正如最高人民法院在“典型意义”中所强调的，这些典型案例“充分体现了行政审判监督政府依法行政、保障公民基本权益的重要职能。即使对于违法建筑的强制拆除，也要严格遵循行政强制法的程序性规定，拆除之前应当先通知相对人自行拆除，在当地张贴公告且不得在夜间拆除。” 

 

　　3．违反法定程序。行政诉讼法第五十四条规定，被诉行政行为违反法定程序，法院可以判决撤销。但是，从最高人民法院所持态度看，被诉行政行为违反法定程序，并非当然一律撤销。[9]因此，法院在对行政案件进行法律审查时，基本方向是注意区分法定程序的主次性，凡是被诉行政行为违反法定程序损害了原告合法权益的，则构成撤销判决的理由，反之则不然。如在4号案例中，法院认为：“从本案现有证据看，雨山区房屋征收部门在安徽民生房地产评估有限公司对采石九华街22号作出的商业房地产市场价值评估报告后，未将该报告内容及时送达艾正云、沙德芳并公告，致使艾正云、沙德芳对其房产评估价格申请复核评估和申请房地产价格评估专家委员会鉴定的权利丧失，属于违反法定程序。”而对第5号案例，最高人民法院在“典型意义”中释明：“从程序合法性、实体合法性两个角度鲜明地指出补偿决定存在的硬伤。在程序合法性方面，依据有关规定突出强调了征收决定作出后才能正式确定评估机构的基本程序要求；在实体合法性方面，强调补偿决定认定的被征收人必须适格。” 

 

　　必须指出的是，行政程序有助于行政实体法公正的实施，基于被诉行政行为违反法定程序而判决撤销之，正是基于这一法理。但是，行政程序也有它自身独立的法律价值一一吸引行政相对人通过法律程序解决争议，所以，即使被诉行政行为违反次要的法定程序，法院也不宜作出驳回诉讼请求判决。虽然驳回诉讼请求判决顾及了行政成本与效率，但常为社会和当事人所诟病，更有淡化行政机关遵守程序法律意识。所以，法院在审查行政案件中遇有如此情形，应当充分运用法律解释技术，最大限度地收缩次要法定程序的范围，[10]张扬行政程序独立的法律价值。 

 

　　四、可以改进法律审查方法的方向 

 

　　总体而言，这征收拆迁十大典型案例中法院所作的法律审查方向是正确的，没有越出行政诉讼法规定的“三层次法律审查框架”，法律解释方法也在时隐时现中得以运用，但它们可以改进的方面也不能忽视。 

 

　　（一）比例原则 

 

　　比例原则为域外公法上的法原则之一。在黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案中，最高人民法院首次引入了比例原则。虽然我国制定法上尚未明确使用比例原则，但有关比例原则的思想十分丰富。如行政处罚法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”又，行政强制法第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。” 

 

　　凡是干预行政之法域，即使没有制定法的规定，比例原则也并非没有适用空间。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”虽然本条规定行政征收是“为了公共利益的需要”并要给予“公平补偿”，但政府并不当然就可以作出征收决定。因为，房屋作为个人不动产是其生存、发展的最为基础的物质保障，所以，征收个人房屋应当是政府为实现公共利益需要时最后才能采取的手段，若有其他手段也可以满足实现这一公共利益需要的，政府就不得作出征收决定。但在这7个征收行政案例中，没有一个法院引人比例原则论证裁判理由。 

 

　　在一些个案中，即使征收是实现公共利益的最后的、唯一的手段，政府在确定征收内容上也要符合比例原则。如1号案例中，被告征收了原告在项目规划红线之外的房屋。对于这部分房屋征收，法院认为：“如果只拆除规划红线范围内部分房屋，未拆除的规划红线范围外的部分房屋将人为变成危房，失去了房屋应有的价值和作用。”制作这段裁判理由过程中有比例原则可用的空间，遗憾的是，法院没有导入比例原则加以论证，减损了它的说服力。最高人民法院在公布的“典型意义”中认为：“政府出于实用性、居住安全性等因素考虑，将未纳入规划的部分一并征收，该行为体现了以人为本，有利于征收工作顺利推进。人民法院认可相关征收决定的合法性。”也就是说，政府没有依照规划红线确定征收范围，但考虑了“实用性、居住安全性”等因素，法院就可以认定征收决定合法，这在逻辑、法理上的论证也是不够的。若导入比例原则加以论证，或许可以弥补这一不足。 

 

　　（二）裁判理由 

 

　　裁判说理，乃是司法正义最基本的要求。在法律审查中，当法院认同行政机关对法律规范的解释或者用自己的解释代替行政机关的解释时，必须通过裁判论证它“认同”或者“代替”的理由，以说服双方当事人，尤其是对受到不利裁判方的当事人更为重要。最高人民法院通过中国裁判文书网公开裁判文书，本质上是一种倒逼法官重视、强化裁判文书说理的法机制。 

 

　　在这征收拆迁十大典型案例中，裁判理由可以改进的地方并不少。如1号案例中，“危房”这个概念出现于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第（五）项，是“旧城区改建”的限定词。而本案中因“神农大道建设项目”需要而作出的征收决定显然是根据第八条第（二）项规定。在这里，法院并没有进一步解释“危房”在第八条第（二）项中也可以支持被告作出的征收决定。如果法院有时需要服从法律之外的要求与目的，那么，“作为司法者的法院或者说法官在个案裁判中要给出这样的回答，显然需要运用一定的法律方法（解释或者论证），使个案结论的形成放弃以既定规则作为裁判基准却仍然符合‘依法裁判’的形式要求”。[11]但1号案例中法院并没有做到这一点。又如第10号案例中，法院认定被告有不完全履行拆除违法建筑的法定职责之情形，故判决被告履行法定职责。然查行政诉讼法第五十四条第（三）项中，只有“不履行或者拖延履行”，而没有“不完全履行”之规定。对此，法院要依法裁判，就必须借用法律解释技术，对行政诉讼法第五十四条第（三）项的规定进行充分地、合逻辑地论证，令人信服地得出不完全履行理所当然是行政诉讼法第五十四条第（三）项规定中的应有之义，方符合依法裁判的基本要求。遗憾的是，本案中法院在裁判理由中也未做到这一点。 

 

　　（三）裁判方式 

 

　　裁判方式，即裁判主文内容中法院对被诉行政行为的法律处置。裁判方式如同法官身边的工具箱，里面放着撤销判决、重作判决、履行判决、变更判决、确认判决和驳回诉讼请求判决等，根据对行政案件审理情况，法官从中选择一种最为妥当的裁判方式，对被诉行政行为作一个法律上的处置。在选择哪种裁判方式上，法官具有较大的裁判空间。妥当的裁判方式不仅有利于争议的实质性解决，也有助于减轻行政成本，避免循环诉讼。如行政诉讼法第五十四条第（三）项规定的履行判决，学理上主流观点都认为它是一种程序性裁判，法院不可以在实体上对行政机关履行法定职责作出“指示”，但是，在司法实务中基于权利的实效性保护原则导出的履行判决中实体性裁判内容并非少见。[12] 

 

　　在这征收拆迁十大典型案例中，第3号案例给法院提供了一个裁判方式创新的机会，但法院放弃了或者错过了。在本案中，法院认为：“本案中被告制订的征收补偿方案中规定，选择货币补偿的，被征收主房按照该地块多层产权调换安置房的优惠价格补偿，优惠价格显然低于市场价格。对产权调换的，安置房超出主房补偿面积的部分由被征收人出资，超出10平方米以内的按优惠价结算房价，超出10平方米以外的部分按市场价结算房价；被征收主房面积大于安置房面积的部分，按照安置房优惠价增加300元/m2标准给予货币补偿。对被征收房屋的补偿价格也显然低于被征收人的出资购买价格。补偿方案上述规定对被征收人显失公平。”法院认定了征收补偿决定显失公平，因不属于行政处罚决定，故只能判决撤销，由被告重新作出补偿决定。其实，这种补偿是否公平的判定，并非越出了法官判断能力的范围，在大多数情况下，法官是可以作出公正判断的。如有学者认为：“鉴于司法权与行政权的分工，法院应当对司法变更权审慎适用，但也不能完全排除适用。对于事实清楚，法律规定明确，不涉及复杂的裁量因素，法院有能力作出判断的情况，人民法院亦可以直接做出判断，并在该判断的基础上作出相应的变更判决。这既是行政诉讼目的的要求，也是社会现实中司法权有效、合理、适度制衡行政权的迫切要求。(点击此处阅读下一页) 

因此，可以将现行‘行政处罚显失公平的，法院可以判决变更’扩大到‘行政行为明显不适当的，法院可以判决变更。’”[13]此言甚明。 

 

　　面对第3号案例中的问题，“法官应该向自己提出这么个问题：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱折，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物上的编织材料，但他可以，也应该把皱折熨平。”[14]当然，做这种“皱折熨平”事，尚需要法官有高超的法律解释技术与理由说明技巧，令人信服地从现有行政诉讼法规范体系中导出来，这也是依法裁判的必然要求。 

 

　　五、结语 

 

　　总体而言，对行政诉讼法规定的“三层次的法律审查框架”运用，当下法院的弱项集中于第三层次。在这个法律审查层次中，立法目的确立了它法律审查的基本方向。同时，法原理（原则）的运用，裁判令人信服的理由说明和裁判方式如何在依法裁判之下创新等，都是行政诉讼法律审查中法院今后应当努力的方向。 

 

　　法官在判案过程中，对与最高人民法院公布的指导性案例事实相同或相似的情形，应当参照指导性案例，此外，也可以参考全国各级法院裁判的同类案件，从而把握司法尺度的统一。[15]虽然这征收拆迁十大典型案例不是最高人民法院公布的指导性案例，但它与后者可能具有大致相同的功能，至少我们不应当否定它的参考功能。因为，充分发挥非指导性案例的参考功能，可以进一步靠近最高人民法院提出的统一裁判尺度的目标。 

 

　　【注释】 

 

　　[1]罗书臻：《最高法公布全国法院征收拆迁十大典型案例》，http: //www. chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/ 1429378.shtml（最后访问2014年9月20日）。 

 

　　[2]江必新主编：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第1页。 

 

　　[3]章剑生：《现代行政法基本理论》（第2版／上卷），法律出版社2014年版，第6页。 

 

　　[4]王汉斌：“关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明〉”，载甘文：《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第244页。 

 

　　[5]何海波：“行政行为的合法要件”，载《中国法学》2009年第4期。 

 

　　[6]杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第191页。 

 

　　[7]罗书臻：《最高法公布全国法院征收拆迁十大典型案例》，http: //www. chinacourt. org/article/detail/2014/08/id/1429378. shtml（最后访问2014年9月20日）。（编者注：本文所引法院征收拆迁十大典型案例法院认为部分，均出于此出处。） 

 

　　[8][美]博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第104页。 

 

　　[9]参见章剑生：“对违反法定程序的司法审查—以最高人民法院公布的典型案件（1985—2008）为例”，载《法学研究》2009年第2期。 

 

　　[10]《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（第二次审议稿）有如下修正意见：对“行政行为程序轻微瑕疵，能够补正违法，但未对原告权利产生实际影响的，法院可以判决确认违法。”应该说，这一修正意见更为彻底。http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-08/31/contcnt_1876208.htm（最后访问2014年9月7日）。 

 

　　[11]刘治斌：“立法目的、法院职能与法律适用的方法问题”，载《法律科学》2010年第2期。 

 

　　[12]如彭学纯诉上海市工商局不履行法定职责纠纷案，载《最高人民法院公报》1996年第4期。 

 

　　[13]刘海燕：“比例原则在司法审查中的运用”，载《人民司法·应用》2013年第13期。 

 

　　[13][英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安等译，法律出版社1999年版，第13页。 

 

　　[14]胡云腾、于同志：“案例指导制度若干重大疑难争议问题研究”，载《法学研究》2008年第6期。 

　　

　　文章来源：《人民司法（案例）》2014年第22期