【贪污受贿】赵秉志详解贪污受贿犯罪的定罪量刑标准

来源/《中国法学》 2015年第1期

 

党的十八大以来，我们党和政府把反腐败工作提到了前所未有的高度，要求反腐败坚持“老虎”、“苍蝇”一起打，有腐必反、有贪必肃，不断铲除腐败现象滋生蔓延的土壤。十八届四中全会又全面勾勒了法治反腐的蓝图。2014年10月已提交全国人大常委会首次审议的《刑法修正案九（草案）》进一步完善了反腐败的刑法规范，包括修改贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，加大对行贿犯罪的处罚力度，严密惩治行贿犯罪的法网等，将为惩贪肃腐提供更强有力的法律支持。可以预见，上述政策和法律的相关完善举措，必将对我国新时期的反腐败工作产生重大而深远的积极影响。

 

贪污受贿犯罪是最主要的腐败犯罪，在腐败犯罪中居于显著地位。能否科学、有效地防治贪污受贿犯罪，会直接影响反腐败刑事法治水平的高低和反腐败斗争的成效。近年来我国对贪污受贿犯罪的治理成效明显，但贪腐形势依然严峻，相关犯罪的治理还面临不少新情况、新问题，特别是由于定罪量刑标准设置不甚合理，使得贪污受贿犯罪的司法适用日益偏离立法规定，司法实践中的具体刑罚裁量无法实现罪刑均衡，难以全面反映具体个罪的社会危害性，贪污受贿犯罪数额与量刑之间出现“尴尬”困局，因而亟需认真研究解决。目前对于贪污受贿定罪量刑标准是否需要调整，犯罪数额在贪污受贿犯罪定罪量刑中应居于何种地位，贪污受贿犯罪数额标准该如何确定等问题，引发了社会各界的广泛争议。这种争议并没有随着《刑法修正案九（草案）》对贪污受贿犯罪定罪量刑标准拟进行修改而结束，相反会在更深层次和更广泛程度上继续展开。因此，结合《刑法修正案九（草案）》的修法主张，有针对性地深入探讨贪污受贿犯罪的定罪量刑标准问题，是我国刑法理论界与实务界必须关注的重大现实法治课题。

 

一、贪污受贿定罪量刑标准的中外考察

 

任何一项法律制度的产生和发展都不会是毫无缘由的。我国贪污受贿定罪量刑标准的确立和发展有其深刻的历史背景和时代条件，世界各国也有其针对此问题的立法经验与法治实践，因而对贪污受贿定罪量刑标准问题进行纵向考察和横向比较，会为完善当前我国贪污受贿定罪量刑标准提供有益启示和经验借鉴。

 

（一）我国贪污受贿定罪量刑标准之演进

 

1．我国古代和近代贪污受贿的定罪量刑标准

 

贪污受贿现象是一种古老的犯罪形态，可谓源远流长。与贪污受贿现象从未间断一样，相应地我国对贪污受贿定罪处罚的规定也有着悠久的历史。目前，最早见诸文献对贪污受贿行为处罚的记载是在上古时期的尧舜禹时代。②及至早期奴隶制夏周商国家的建立，对于贪污妥贿行为，基本上是不考虑数额多少，都要给予严厉刑罚制裁。③春秋战国时期，魏文侯李悝制定的《法经》是我国封建社会最早的一部粗具体系的成文法典，其关于贪污受贿犯罪的规定最具有代表性。据其规定，贪污受贿的数额是否超过20两金乃是量刑轻重是否判处死刑）的重要标准。④古代中国第一个中央集权的专制王朝秦代奉行商鞅、韩非子的“法家”重刑主义，其对贪污犯罪实行与盗窃罪同一的惩罚；⑤受贿数额的多少并不影响受贿犯罪的成立，只是对量刑产生影响。⑥魏晋南北朝时期，就对贪污受贿犯罪的规定来说《魏律》最具有代表性。《魏律》18篇基本上形成了我国历史上比较完整的刑法体系，其中第12篇《请赇律》是关于官员贿赂犯罪的惩罚规定，第17篇《偿赃律》是关于官吏贪赃枉法的惩罚规定。这两篇是我国最早的惩治贪污贿赂犯罪的系统化立法。唐宋时期是我国封建社会的鼎盛阶段，其法律制度也进入了繁荣发展阶段。这一时期的《唐律》集封建法律之大成，详细规定了各种贪污受贿犯罪行为的方式和刑事责任，确立了计赃论罚的量刑标准，对后世各朝代贪污受贿犯罪的立法产生了深远影响。明清时期对贪贿犯罪继承了唐宋时期确立的计赃论罚的原则。《大明律》明确规定官吏受财实行“计赃科断”的原则。

 

近代中国法律制度经历了前所未有的大变革，贪污受贿的定罪量刑标准也随着时代的变迁发生了诸多变化。中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典《大清新刑律》，在其第6章“关于渎职之罪”中专门规定了受贿、滥用职权等渎职犯罪，在其第33章“诈欺取财罪”中规定了贪污犯罪的刑事责任，这些关于贪污受贿的定罪量刑标准的相关规定都只有定性的要求，并没有定量的限制，即只要官员实施了贪污、受贿行为，不论数额多少都要定罪处罚。南京国民政府1928年颁布的其第一部刑法典（史称《旧刑法》）中，关于受贿定罪量刑的规定并没有数额标准；但是根据犯罪主体的不同，对负有特殊职责的公务员或者公断人审判职责）则加重处罚。

 

中国共产党领导的新民主主义革命法制对贪污受贿犯罪行为也进行了规制。第一次国内革命战争时期产生的革命刑法对贪污受贿犯罪的惩治强调“情节”在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中的重要地位。在工农民主政权时期，中国共产党领导下的苏区政府对贪污受贿犯罪行为的惩治是严厉的，贪贿数额的多少并不影响行为的定罪，但却是决定刑罚轻重的主要依据。抗日战争时期，陕甘宁边区政府制定的刑法规范中，裁明贪污犯罪的量刑除有数额标准外，还有影响标准，即要考虑数额之外的影响大小情况。解放战争时期，在较有代表性的晋冀鲁豫边区政府于1948年颁布的《晋冀鲁豫边区惩治贪污条例》中，贪污数额多少和影响大小仍是贪污犯罪的量刑标准，同时数额多少也是贪污犯罪的定罪标准。

 

2．我国现代贪污贿赂的定罪量刑标准

 

新中国成立后，我国最早的反贪腐立法是1952年4月21日公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》以下简称《条例》），《条例》对贪污贿赂犯罪的概念、量刑原则和处罚标准等予以详细规定，基本确立了新中国贪污罪、受贿罪刑法规制的框架和内容。《条例》对贪污罪根据贪污数额规定了四档刑罚，数额是贪污罪量刑的根本标准。

   

我国1979年颁布的第一部刑法典在其分则第五章“侵犯财产罪”和第八章“渎职罪”中分别规定了贪污罪和受贿罪，相比于1952年《条例》，1979年刑法典的不同之处是未再对贪贿数额做出具体规定，而是以贪污公共财物收受贿赂）、数额巨大且情节严重敛使国家或者公民利益遭受严重损失）、情节特别严重为区别标准从轻到重划分量刑档次。此外，1979年刑法典将贪污罪规定在侵犯财产罪一章，将受贿罪规定在渎职罪一章，表明立法者议为两罪侵犯的客体不同，故而两罪也分设定罪量刑标准。

 

1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》以下简称《决定》对受贿罪作了重大修改。与1979年刑法典相比，1982年《决定》对受贿罪的修改补充有二：一是又回到1952年《条例》模式，改受贿罪之独立的法定刑模式为适用贪污罪法定刑的模式；二是对受贿罪增设了一个加重构成，罪状为“情节特别严重的”，法定刑为“无期徒刑或者死刑”。这两处修改都极为重大，并且影响了其后的相关刑法立法乃至现行刑法典。

 

1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以下简称《补充规定》），在1982年《决定》的基础上，对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准又作了重要修改补充。相比于1979年刑法典和1982年《决定》的规定，1988年《补充规定》是改变了贪污罪、受贿罪定罪量刑标准之概括数额的规定，重新设置了贪污罪、受贿罪定罪量刑的具体数额标准；二是将贪污罪、受贿罪刑罚档次的排列顺序调整为从重到轻，突显对贪污受贿犯罪的严厉惩治；三是改变1979年刑法典将贪污罪、受贿罪分立的模式，采纳1982《决定》的修改，规定受贿罪适用贪污罪的定罪量刑标准。

   

1997年八届全国人大五次会议通过的现行《刑法》第383条、第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”其关于贪污罪、受贿罪的规定基本上承袭了1988年《补充规定》的相关内容，包括对贪污罪、受贿罪定罪量刑标准设置具体数额，按照从重到轻的顺序排列刑罚档次，对贪污罪、受贿罪适用同一定罪量刑标准等。而有显著变化之处，则是提升了定罪量刑的具体数额，如起刑点数额由2000元提升到了5000元。

   

2014年10月27日提交全国人大常委会首次审议的《刑法修正案九（草案）》对我国反腐败刑法规范所作的重要修改完善，包括修改贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，删去了对贪污受贿犯罪规定的具体数额，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况及其相应的三档刑罚，并对数额特别巨大且使国家和人民利益遭受特别重大损失的贪污受贿犯罪保留适用死刑。同时，调整了贪污受贿犯罪各档刑罚的排列顺序，重新回归到1979年刑法典时从轻到重的刑罚排列顺序。作出上述修改的理由是：“从实践的情况看，规定数额虽然明确具体，但此类犯罪情节差别较大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性。同时，数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做刭罪刑相适应，量刑不统一。”笔者认为，上述修改是很有必要的，修法说明之理由合理，修改后的贪污受贿犯罪定罪量刑标准更加科学、实用，对我国反腐败刑事法治的完善将大有裨益。

 

3．对我国贪污受贿犯罪定罪量刑标准历史演进的分析

   

纵观我国贪污受贿定罪量刑标准从古至今演进的历史脉络，可以看出，自公共权力诞生以来，贪污受贿犯罪现象及其惩治就伴随着中国的历史进程。回顾和梳理我国自古至今贪污受贿定罪量刑的标准，有以下几点值得注意：

 

第一，贪污受贿定罪量刑标准由单纯考察定性到同时考虑定量。在中国古代相当长的时期，有关贪污受贿犯罪定罪量刑标准的立法都只有定性的描述，而无贪贿数额或者情节轻重方面的制约。换言之，只要行为人实施了贪污受贿行为，就应当定罪科刑。但自我国第一部成文法典《法经》开始，贪贿数额多少开始成为定罪量刑的重要依据，这种变化是深刻而耐人寻味的。后来，集封建法律之大成的《唐律》确立了计赃论罚的量刑标准，不仅受财多少与刑罚轻重直接对应，而且量刑时还要考虑主体身份、危害结果、受财手段等影响危害程度的因素。而就我国现行刑法典对贪污受贿犯罪的规定看，对贪污罪、受贿罪的定罪量刑，显然既对行为性质进行考察，又对行为中所包含的“数量”进行评价，是否达到一定数量对贪污受贿行为入罪与否具有重要意义。

 

第二，贪污受贿定罪量刑标准由计赃论罚到计赃论罪。从春秋战国时期以及秦代的萌芽初创，到唐宋的基本确立，再到明清的正式入律，计赃论罚或称计赃科断）在中国古代刑法中的核心内涵是统一的，即将贪污受贿的数额大小作为墨定贪污受贿犯罪刑罚轻重的依据，而非决定犯罪成立与否的标准。在近代中国，民国时期国民政府颁布的有关贪污受贿犯罪立法，其定罪量刑基本都没有数额标准，更遑论计赃定罪了。但值得注意的是，这一阶段革命根据地的反贪法律条例出现了新的变化，特别是自解放战争时期开始，有关边区政府颁布的惩治贪污条例中，计赃论罪取代计赃论罚成了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准。这一立法模式也对新中国反贪刑法的制定产生了深远影响。一直到1997年颁布的现行刑法典，贪污受贿犯罪定罪量刑标准仍然坚持计赃论罪，贪贿数额满5000元）具有定罪和量刑之双重意义。

 

第三，贪污受贿犯罪定罪量刑标准从贪贿分立到贪贿同一。尽管每个朝代和时期贪污受贿犯罪量刑标准有着自身的特点，但从整体趋势看，除了先秦时期贪污受贿犯罪没有明确的分野之外，自秦朝至近代，对贪污罪与受贿罪的处罚基本上都是分立的，即两罪适用各自的定罪量刑标准。不过，从新中国1952年《条例》开始，贪污受贿犯罪就适用同一的定罪量刑标准了，这也许是立法者认为两罪都是公职人员利用职务实施的犯罪，且都是数额犯，在当时的社会经济环境下，社会危害程度相差不大，适用相同的法定刑能实现罪刑相适应。当然也有倒外。1979年刑法典对贪污罪、受贿罪分别设立了各自的法定刑，而且两罪的法定最高刑有本质差别，贪污罪的法定最高刑为死刑，受贿罪的法定最高刑为15年有期徒刑，并且将贪污罪置于“侵犯财产罪”中，受贿罪置于“渎职罪”中，这反映出立法者当时对两罪罪质及其危害程度的不同认识。尔后1982年《决定》和1988年的《补充规定》对1979年刑法典进行修改，又回到了1952年受贿罪适用贪污罪定罪量刑标准的状态，1988年《补充规定》并对贪污罪受贿罪根据犯罪数额和情节规定了四档刑罚，同时又针对“使国家利益或者集体利益遭受重大损失”的情形单独规定了两档刑罚。而1997年刑法典修订时，不仅将贪污罪从“侵犯财产罪”中独立出来，而且还将“贪污贿赂犯罪”类罪化，贪污受贿类犯罪均集中规定于“贪污贿赂犯罪”一章；关于贪污受贿的定罪量刑标准则沿袭了1988年《补充规定》合二为一的模式。

 

第四，贪污受贿定罪量刑标准从单一标准到复合标准。检视贪污受贿定罪量刑标准的演进轨迹，大体上可以说，从春秋战国时期对贪污受贿的定罪科刑设置定量限制开始，贪污受贿定罪量刑标准就从单一的数额标准逐渐嬗变到了“数额+情节”的复合标准。从古代各朝到近代民国，其立法中的贪污受贿的定罪、量刑标准，基本上是以计赃论罚为基调，即强调和重视罪赃数额对量刑的制约作用，主张犯罪数额是决定刑罚轻重的根本依据。但自新民主主义革命时期红色政权颁布的有关反贪法律条例发轫，对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准在考察数额的同时，也开始注意考察和衡量情节的轻重程度。及至1952年《条例》关于贪污罪量刑的规定，表明情节因素也受到了一定的重视，但是。数额+情节”的复合标准很难说已经确立，包括现行刑法典“数额+情节”的复合标准也并未完全确立，对于贪污受贿数额在5000元以上的，量刑更主要地是基于其数额标准。可喜的是《刑法修正案钆）草案）》对现行《刑法》第383条拟作出修改，完善贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，并设置相应的刑罚幅度，可以说是确立了真正意义上的“数额+情节”的复合定罪量刑标准，更加科学合理，更符合贪污贿赂犯罪的实际危害情况及其惩治的需要。

   

（二）域外贪污受贿定罪量刑标准之考察

   

反腐败是历史性课题，更是世界性难题。当今世界各国都面临着贪污受贿等腐败犯罪的威胁。基于其严重的社会危害性及其蔓延态势，各国对于治理贪污受贿犯罪普遍表现出高度重视。这些国家的相关立法和经验对我国有启示意义，故有必要探讨。

  

1．英美法系国家贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准

   

尽管判例法是英美法系国家的主要法律渊源，但对于贪污受贿犯罪的刑事规制来说，其制定法却占有重要的地位。当代美国已经建立了周密、严格的反腐败法律体系，其反腐败的重要法律渊源有四个，包括三部特别法——《美国政府道德法》（1978年美国国会通过，1982年、1989年修正）、《1989年道德改革法》和《行政部门雇员道德行为准则》2011年）以及一部刑事法——《美国法典》926年制定，1964年修订，以后每年增补）。其中，《美国法典》第18编“犯罪与刑事诉讼”第201 - 209条规定了与公职人员贪污受贿行为有关的各种罪名，包括贿赂公职人员罪、贿赂证人罪、公职人员受贿罪、证人受贿罪等。但《美国法典》中只对贪贿行为的性质和方式进行了描述，其犯罪构成中并不包含数量成分。只要行为人实施或者蓄意实施《美国法典》第18编第201 - 209条规定的行为，就应当依照其第216条的规定处罚，或是判处1年以下监禁蓄意实施，5年以下监禁），或是按规定的数额罚款，或是有期徒刑和罚款并罚。

 

在英国，处罚贪污受贿犯罪之规定古已有之。2011年7月1日，英国《2010年反贿赂法》开始正式实施。该法在废除此前普通法与成文法规定的相关贿赂犯罪的同时，规定了行贿罪、受贿罪、贿赂外国公职人员罪、商业组织不履行预防贿赂义务罪等四项新的贿赂犯罪。对犯受贿罪者的刑罚处罚，根据该法第11条第1款的规定，分两种情况：经简易定罪，处不超过12个月的监禁，或者不超过成文法上限的罚金，或者两者并处；经公诉定罪，处不超过10年的监禁，或者罚金，或者两者并处。由上可知，英国《2010年反贿赂法》也只是对受贿行为的定性和行为方式等进行了描述，受贿罪犯罪构成要件并无定罪因素的限制；至于处罚的轻重，则取决于诉讼程序的不同，经简易程序定罪者，处罚较轻。经公诉定罪者，则处罚较重。当然，受贿案件是经简易程序定罪还是公诉程序定罪，需要考虑受贿行为的社会危害程度等情况。

 

属于英美法系的新加坡对贪污腐败行为素来惩处严厉，是成功治理贪污腐败、创建廉洁政府的典范。该国对贪污受贿犯罪的规定也采取了同英国一样的做法，即立法定性、司法定量。即无论是《新加坡刑法典》还是其作为特别法的新加坡《预防贪污贿赂法》，在贪污受贿犯罪定罪量刑标准的规定上是一致的，即只对贪贿行为性质和行为方式予以规定，而无数量或者情节因素的限制。

 

2．大陆法系国家贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准

   

大陆法系是成文法系，制定法是大陆法系国家主要的法律渊源，相比于英美法系国家，大陆法系国家对贪污受贿犯罪的规定有自己的特色。

   

《德国刑法典》第331 - 335条依次规定了受贿罪、索贿罪、行贿罪、违反公职的行贿罪、情节特别严重的贿赂罪，构建了比较严密的贿赂犯罪的刑法规制体系。受贿罪和索贿罪的规定，只要实施受贿或者索贿行为的，都构成犯罪，并无数量或者情节的限制。但是情节的轻重将直接影响索贿罪量刑的轻重。而且无论是受贿还是索贿，如果是特定公务员即法官或仲裁员实施，则其刑罚也要重一些。这表明情节因素和特定主体身份是德国索贿罪、受贿罪的重要量刑标准而不是走罪标准）。

 

《法国刑法典》在第432 - 10、432 - 11、432 -12、432 -13、432 - 14、432 -15、432 -16条分别规定了违法加收或减免税款罪、履行公职人员收贿受贿罪、非法取利罪、妨害参与公共工程之自由及投标人平等罪、窃取或隐匿财产罪。履行公职人员收贿受贿罪相当于一般意义上的受贿罪，窃取或隐匿财产罪相当于贪污罪。根据该法典第432 - 11条、第432 -15条的规定，行使公安司法权力的人、负责公共事业服务任务者或者由公众选举受任职务者，索要或无权而同意、认可直接或间接给予奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处，以期实现下列目的的，处10年监禁并处100万法郎罚金。

 

再看历史上具有大陆法系传统、原属于前苏联重要组成部分的俄罗斯联邦。《俄罗斯联邦刑法典》第290条规定了受贿罪。显而易见，俄罗斯联邦对贪贿犯罪的立法具有鲜明的特点，虽然其在犯罪构成意义上对贪贿行为的刑事规制也只是作定性描述，但其量刑标准却是多元的，在量刑轻重上要综合考虑主体身份、数额大小、行为性质是否实施非法行为）、行为方式是否索贿）等因素的制约和影响，并且据此配置不同档次的刑罚。

 

3．混合法系国家贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准

   

在兼具大陆法系与英美法系特点、被称为混合法系的日本、意大利，其关于贪污受贿定罪量刑的规定也各具特色。

 

《日本刑法典》规定了7种贿赂犯罪，包括受贿罪、第三者受贿罪、加重受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪、斡旋第三者受贿罪、行贿罪等，并分别配置了相应的刑罚。其第139条第1款规定：“公务员犯前两条之罪卸受贿罪和第三者受贿罪），因而实施不正当行为，或者不实施适当行为的，处1年以上有期惩役。”日本刑法对贪污受贿犯罪的规制，根据犯罪主体、手段或者是否违反职责等不同而设立了数种贿赂犯罪，其规制贿赂行为的刑事法网不可谓不严密，但惩罚相对较轻，即体现了“密而不严厉”的特点。此外，各种贿赂犯罪的成立，在立法上也均无数额或者情节方面的限制。

 

《意大利刑法典》第314至316 -2条依次规定了贪污罪、侵吞私人财物罪、利用他人的错误贪污罪、侵吞国家财产罪四种贪污犯罪；其第317至322条还规定了索贿罪、因职务行为受贿罪、因违反职责义务的行为受贿罪、在司法行为中受贿罪、受委托从事公共服务的人员受贿罪、教授行贿罪等多种贿赂犯罪。值得注意的是，意大利2012年《第190号反腐败法》对其刑法典有关贪污贿赂犯罪的规定作出了一定修改和改革，包括增设了诱使非法给予或许诺给予利益罪等罪名，修改有关贿赂犯罪的罪状，提高或者降低有关贿赂犯罪的法定刑。修改后的《意大利刑法典>第318条将“因履行其职务行为”修改为“因履行其职务或者行使其权力”，显然扩大了该罪罪状的涵摄范围，将一切利用职务之便受贿的行为都纳入了刑法规制范围，并将“1年以下有期徒刑”修改提高为“1年以上5年以下有期徒刑”。可见，无论修改前后，意大利反贪贿刑法对贪污受贿犯罪构成的规定也都只有定性描述而无定量要求。

 

4．关于域外贪污受贿定罪量刑标准的分析

 

综观域外贪污受贿的定罪量刑标准可以发现，它们的立法均重视定性等相同或者相通的地方，但在标准设置、具体做法等方面也有不尽相间之处。这主要是由于各国在反腐情势、理论基础、法律文化、制度传统等方面存在差异使然。通过考察域外贪污受贿定罪量刑标准的立法，大致可得出以下几点初步认识：

 

第一，域外贪污受贿定罪量刑标准重视对定性的描述。总的来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，抑或是混合法系国家，其立法对贪污受贿行为的刑事规制都只有定性表述而无定量限制。这与我国刑法对贪污罪、受贿罪有定量要求的规定形成鲜明的对比。当然，根源在于我国刑法中的犯罪概念是定性和定量相结合，反映我国刑法以结果本位为价值基础，而结果本位刑法注重行为造成的可计量的客观实害结果）。而域外国家犯罪概念中并无定量因素，乃是行为本位刑法，只要行为符合刑法规定，不论行为结果数量大小，也无需考虑行为人主观恶性深浅，刑法均可规制。因此反映到具体罪刑规范上，域外反贪贿刑法对贪污受贿行为刑法规制的描述就只限于定性，而不包括定量因素。当然“任何国家对犯罪的处理实际都有一个量的考虑，即使在犯罪概念只有定性因素的法制下，一个贼汉偷一块面包也不会给以刑事处罚，尽管这种行为在法律上是犯罪。这就是说，对于犯罪，立法仅仅定性，司法定量处理）。”易言之，法律上是犯罪的行为，同法上不一定会给予刑事制裁。如在西方国家刑事司法实践中广泛运用的辩诉交易制度，就不仅包括罪名的交易、罪数的交易，还包括判处刑罚的交易，使得很多依法构成犯罪的行为出罪化、非刑罚化。

 

第二，域外贪污受贿定罪量刑标准之定量因素主要通过罪群立法模式体现。考察域外贪污受贿犯罪立法规定，可以发现一个鲜明的特点，就是贪污受贿犯罪之罪名集合化现象尤为明显，它们或三五成群，或七八结伴，形成一个个相对独立的贪污贿赂犯罪之罪名集合——罪群。所谓罪群，按照有关学者的界定，是指处于某一类罪之中，直接客体相同或相似的一组个罪。集合内的每一罪名既具有明显的共性均系贪污受贿性质），同时也具有区别彼此的个性。贪污受贿犯罪罪群中个罪的设立及其数量多少，取决于立法者对贪污受贿的行为方式、主体、情节和数额等定量因素的认识和判断。如《意大利刑法典》第317 - 322条就根据贪污贿赂行为方式、主体、情节和违反职责义务与否的不同，在规定一般的受贿罪之外，还设立了索贿罪等数种贿赂犯罪，从而形成了一个层次分明而又互相衔接的贿赂犯罪的罪群体系。《日本刑法典》也大体如此。正是因为立法中根据主体、手段、行为方式、违反职责义务、数额等定量因素，确立了贪污受贿犯罪罪群体系并配置不同的法定刑），能达到罪刑相适应和刑罚目的，因而在具体的贪污受贿个罪构成要件中，再设置这些定量限制因素就不仅显得重复，而且也似无必要。

 

第三，域外贫污受贿犯罪之量刑标准复合化是其普遍趋势。无论是采纳概括式立法还是罪群式立法，域外国家对贪污受贿犯罪处罚标准的设定，其所考量的因素不是单一的，刑罚轻重的配置往往要综合考虑数额、主体、行为方式、手段、违反职责义务等诸多因素。如在俄罗斯，对公职人员因实施非法行为或不作为）而收受贿赂的处罚，要重于因实施合法行为或不作为）而收受贿赂的处罚。公职人员收受贿赂，但同时具有事前通谋的犯罪团伙或有组织犯罪团伙实施，或者索要贿赂，或者具有数额巨大情形的，则要加重处罚。可见，俄罗斯刑法中贪污受贿犯罪量刑标准包括了主体和主观要素是否系事前通谋的犯罪团伙或有组织犯罪团伙实施）、行为方式是否索要贿赂）、犯罪数额是否数额巨大）、是否违反职责义务是否实施非法行为）等复合化的因素。《新加坡刑法典》中的贪污受贿犯罪的量刑标准实际上也是复合型的。

 

二、我国贪污受贿定罪量刑标准的问题反思

 

我国现行《刑法》第383条明确而详细地规定了贪污罪及其法定刑。贪污罪的法定刑分为四档，这四档刑罚的适用，除了应考虑情节外，更主要的依据是贪污的数额。贪污数额与法定刑的对应关系为：俎）个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。

 

个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4）个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。从上可知，贪污罪定罪量刑标准规定了刚性的具体数额。因《刑法》第386条规定对犯受贿罪的，根据受贿数额及情节，依照本法第383条关于贪污罪的处罚）的规定处罚，故而受贿罪与贪污罪适用的是同一定罪量刑标准。上述贪污受贿犯罪定罪量刑标准确立后，其在有效惩治贪污受贿犯罪、便于刑法规范解释和适用、增强司法的可操作性等方面发挥了相当作用，而且这样规定也是“1988年全国人大常委会根据当时惩治贪污贿赂犯罪的实际需要和司法机关的要求作出的。”但随着经济社会的发展变化和惩治贪污贿赂犯罪实践的发展，这一标准的实际施行效果并不理想，而且也饱受诟病，理论界和实务界要求修改贪污受贿犯罪定罪量刑标准的呼声不绝于耳。⑧笔者也曾主张在制定刑法修正案时，应考虑修改贪污罪、受贿罪以具体数额为定罪量刑主要标准的规定。那么，当前我国贪污受贿犯罪定罪量刑标准到底存在哪些问题？这些问题形成的根源是什么？我国贪污受贿犯罪定罪量刑标准需不需要修改？这些问题下面予以探讨。

   

（一）我国当前贪污受贿定罪量刑标准存在的问题

   

关于当前我国贪污受贿犯罪定罪量刑标准存在的问题，主要是以下四个方面：

   

1．难以全面适时反映贪污受贿个罪的社会危害性

   

个罪的社会危害性主要通过行为侵犯的客体、行为的手段、后果以及时间、地点、行为人的主观方面等因素来体现。尽管数额在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中占有核心地位，数额大小也能在相当程度上反映贪污受贿犯罪个罪的社会危害性，但因为贪污受贿犯罪尤其是受贿犯罪情节差别很大，情况复杂，如受贿数额相同，有无为他人谋取不正当利益、谋取了何种不正当利益、给国家和人民利益造成的损失会有巨大差异，若单纯考虑受贿数额，显然是无法全面、准确、客观地反映行为的社会危害程度的。事实上，对于贪污受贿犯罪尤其是受贿罪，其社会危害性的衡量，不能仅仅看犯罪数额的多少尽管这是一个重要的方面，还应当通盘考虑全案的罪中、罪前、罪后各个环节的各种主客观因素综合决定的案件情节之轻重。此外，随着经济祉会的快速发展和改革开放的深入，现阶段贪污受贿5000元起刑点）所对应的社会危害性远比1997年刑法典制定时贪污受贿5000元的社会危害性要小，因为相同数额货币代表的社会财富和购买力都发生了变化，现阶段相同数额货币代表的社会财富大幅降低，人们对贪污受贿犯罪数额标准的容忍度也在逐步提高。而且我国区域经济发展不平衡，尤其是东部与西部经济发展的差异性很大，同一时期不同区域的居民人均收入、相同数额货币的购买力和代表的社会财富也不同。同样是贪污5000元，在经济发达地区和欠发达地区，其社会危害性和人们的容忍度也是大不一样的。而我国贪污受贿犯罪的定罪量刑标准规定具体数额，显然是很难全面适时反映个罪的社会危害性的。

   

2．不能充分体现罪责刑相适应原则

 

《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”即量刑的根据应是社会危害性与人身危险性的统一。尽管贪贿数额也能从一定程度上或者某种意义上反映行为的社会危害性，但如前文所述，难以全面、适时反映个罪的社会危害性。况且行为人的人身危险性程度在某些情况下无法通过贪贿数额来反映，贪贿数额大，不一定人身危险性就大；反之亦然。而表征人身危险性程度的诸如行为方式及次数、犯罪对象、行为是否违背职责及其程度、危害后果、认真悔罪态度、是否退赔、是否弥补或减少犯罪危害后果筹罪前、罪中和罪后主客观事实情况又是刑罚裁量不能不考虑的。而贪污受贿、犯罪定罪量刑主要以数额为标准，不仅不足以全面适时反映行为的社会危害性，也难以准确反映行为人的人身危险性，由此裁量的刑罚势必与罪量及行为人应承担的刑事责任不符。特别是“当受贿罪数额‘超载’的时候，受贿罪的定罪量刑要么回到完全靠法官‘自由心证’的原始司法状态，要么就只能硬着头皮继续‘以数定刑’，假装看不见因‘罪无限而刑有涯’造成的单位罪量与单位刑量之间的罪刑实质不均衡”。

 

事实上，贪污受贿数额是衡量犯罪情节的一个重要因素，它从一定程度和某种意义上可以说明贪污受贿行为的社会危害性，而且也是处刑幅度的标准，关键问题就是要正确处理好情节与数额的辩证关系，做到定罪量刑的主客观相统一。否则，就无法理解为何安徽省原副省长王怀忠受贿517万余元、国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸受贿694万余元都被判处死刑，而法院在此前后曾对受贿数额更大的一些高官却只判处死缓，如黑龙江省原政协主席韩桂芝、铁道部原部长刘志军等。这就说明贪贿数额不是量刑包括死刑裁量的唯一根据，贪污受贿犯罪的社会危害性和人身危险性必须更多地依靠全案情节来评价。如贪污相同的教额，有受生活所迫的贪污，也有为追求享受的贪污；有用于公益甚至正当合理支出的贪污，也有用于赌博嫖娼等违法犯罪活动的贪污；有侵吞一般款物的贪污，也有侵吞救灾救济款物的贪污；有积极退赃未造成损失的贪污，也有给国家和人民利益造成巨大损失的贪污等等。如果适用相同刑罚，显然不符合罪责刑相适应原则。此外，刑法典规定贪贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。但在国家严格控制和慎重适用死刑的新形势下，近年来实际判处死刑尤其是判处死刑立即执行的贪贿犯罪案件已经屈指可数。这样，贪污受贿犯罪数额10万元以上的，其适用的刑罚主要是10年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓三档，随着近年来贪污受贿数额不断刷新纪录，三档刑罚之间的数额标准已非常模糊，这使得不少贪污受贿数额相差悬殊的案件在量刑上难以拉开档次，不能充分体现罪责刑相适应原则，严重影响了一些案件裁判的社会效果。

 

3．难以让公众在贪污受贿案件中都能感受到公平正义

 

公平正义是维护社会秩序的基石，也是刑事法治的“生命线”。让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，是新形势下党和人民对司法工作的期待和要求。就贪污受贿案件来说，要让人民群众在案件办理中感受到公平正义，最基本的要求就是必须做到案件的实体公正和程序公正。而从当前惩治贪污受贿犯罪的司法实践来看，确实存在不少普遍性的问题。如2009年时任最高人民法院副院长张军在一次学术讲演中提到，在目前的司法实践中，许多贪贿涉案金额为几万元的案件，并没有被移送到法院；但一旦移送过来，法院又得依法判处。这本身就缺乏社会公正性！司法实践中的情况事实上也大致如此。如江苏省张家港市人民检察院2008年至2010年共查办贪污贿赂等职务犯罪案件64件、71人，同比上升73.2%，大案率100%。上海市检察机关2010年1 —12月查办的贪污贿赂案件中，大要案比例仍然居高不下，贪污受贿5万元、挪用公款10万元以上的大案307件，占91. 4%。这反映出司法机关特别是法院）在当前惩治贪污贿赂犯罪实践中存在的普遍问题，也显示出检察机关并没有依法将所有符合法定标准的职务犯罪都移交到人民法院进行审判，而是做了自我内部“消化”处理。应当说，这种现象的出现，表面上是由于司法机关未能严格执法、反腐“抓大放小”，但实际上反映出更深层次的问题，即由于贪污受贿定罪量刑数额标准设置不科学，导致此一标准在实践中被“虚置”。由于司法实践变相抬高了贪污受贿定罪量刑的数额标准，致使“有案不查’、“小案不立”现象在一定程度上广泛存在，出现了贪污受贿犯罪规制防线不断后移的尴尬局面，人民群众对此反应强烈，很难说有公平正义可言！

 

此外，对于犯罪数额达到一定标准（10万元）以上的贪贿案件，从10万元到几百万元乃至上亿元，有的案件中贪贿数额是其他案件的数百倍甚至上千倍，但其量刑区间却是相同或基本相同的，刑罚没有明显的幅度和梯次之分，这不仅有违罪责刑相适应原则，而且也严重有损现代刑事法治的公平正义观念。这也进一步凸显出贪污受贿定罪量刑数额标准在实践中的困局。

 

4．不利于发挥刑罚对贪污受贿犯罪预防的作用

   

第一，从刑罚理论角度分析，要达到一般预防和特殊预防的目的，尤其需要注意刑罚的适当性。所谓刑罚的适当性是指刑罚的轻重应当与罪行的轻重及刑事责任的大小相适应。从刑法谦抑精神和刑罚效果来考虑“除非能够证明对行为人施加刑罚这一痛苦的结果好于不施加的结果，否则刑罚就不能适用。”刑罚施加过剩或者不足，都难以产生应有的预防效果。目前贪污受贿定罪量刑标准规定了具体数额，由于该数额标准在司法实践中存在一定的“虚置”现象，特别是很多贪贿数额为几万元的案件，没有入罪或没有得到应有的从重惩处，使得不少贪腐分子从贪贿行为中获益却未承担相应的刑事责任，逃脱了刑事制裁，极大地损害了法律的权威，显然既不利于发挥刑罚的一般预防功效，也无法实现刑法的特殊预防目的。

 

第二，贪污受贿犯罪各档次的具体量刑幅度过大，刑罚之间轻重衔接没有必要的梯度和层次，因而很多贪贿数额悬殊的案件在量刑上拉不开档次。如犯罪数额10万元的案件和犯罪数额为500万元的案件，虽然绝对数额相差490万元，但这一差别在法官那里没有实质性的意义，两案判处的刑罚完全有可能相同或者差距不明显，因为此时的量刑轻重40年以土有期徒刑、无期徒刑或死刑）更主要的是看情节、危害后果等数额外的因素。也就是说，当贪贿数额达到一定额度10万元）以后，量刑数额对刑罚轻重的调节作用会出现边际递减效应，这无形中加剧了贪腐分子“小贪”不如“大贪”的心理动机。显而易见，这样的定罪量刑标准设置模式，不利于特殊预防效果的实现。

 

第三，由于贪污受贿犯罪定罪量刑标准规定了具体数额，而定罪量刑数额标准在一定程度上与经济社会发展不相适应，而在刑法条文不可能朝令夕改的情况下，实践中就完全有可能出现刑罚过剩现象，即导致对行为人施加的刑罚超出了其应承担的刑事责任的限度。这种情况下施加的刑罚，同样损害了刑罚的适当性，使本应受道义谴责和刑事制裁的犯罪人转而变成了受公众同情的受害人，不仅难以让犯罪人认罪服法、悔过自新和接受改造，而且也难以使公众感受到正义的伸张，并因而培养对刑法的忠诚和信仰。

 

（二）我国对贪污受贿定罪量刑规定数额标准的原因

 

我国现行刑法典对贪污受贿犯罪定罪量刑标准规定了具体数额，在处理贪污受贿案件中，贪贿数额是定罪量刑的主要依据，但同时也考虑其他情节。不过，此次《刑法修正案九（草案）》已取消了贪污受贿定罪量刑的具体数额标准，改为“数额+情节”的弹性模式。如此修改，主要目的当然是为了克服贪污受贿犯罪定罪量刑标准的缺陷及带来的危害，以更好地适应当前加大反腐力度的要求。应当说，无论是具体数额标准还是概括数额标准，其共同之处就是都规定有数额标准。因为即使立法规定概括数额标准，具体的定罪量刑标准仍需“由司法机关根据案件的具体情况掌握；或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定”。那么，我国对贪污受贿犯罪定罪量刑规定数额标准的深层根源是什么？立法者作出上述抉择的原因是什么？廓清上述问题，有助于更好地明确贪污受贿犯罪定罪量刑标准完善的方向。

 

1．计赃论罪传统是规定数额标准的重要原因

   

我国自古迄今一直就有计赃论罪针赃论罚）的传统，将赃物的多少与价值的高低作为定罪量刑的根本依据。这一立法传统所产生的思维惯性，对我国贪污贿赂犯罪定罪量刑规定数额标准的影响是直接而深远的，是刑法典对贪污受贿犯罪规定数额标准、的深层社会文化根源。其间1979年刑法典虽然未对贪污受贿犯罪规定数额，但是其后颁布的相关司法解释仍然对之规定了具体数额，即将人民币2000元设置为贪污受贿的定罪标准，并没有从实质上或者根本上偏离计赃论罪的文化传统。而1988年《补充规定》和1997年刑法典又很快将计赃论罪的传统纳入了我国刑法规范中。

 

2．名实相符观念是规定数额标准的心理根源、

 

我国传统文化中的“名实相符”观念源远流长、根深蒂固。春秋时期，孔子就提出了“正名”的主张，认为“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成”，荀子在“正名”的基础上，进一步论述了“制名”的问题．认为制名所最应注意者，在于使同实莫不同名，异实莫不异名。圣人先贤们关于“正名”、‘制名”的思想观念，对我国传统文化心理的形成有着重要影响，进而也对几千年来法律制度的变革和发展产生了深远影响。正是我国几千年以来长期形成的名实相符的传统文化心理和思想观念，使得法律制度中很难容得下名实不符的做法，只有在刑法典中对贪污受贿定罪量刑规定数额标准，即设置定量因素，才能将轻微的或者一般的贪污受贿行为排除在犯罪圈之外，实现名实相符。而如果采取域外国家对贪污受贿犯罪“立法定性、司法定量”的立法模式，那么就会出现立法上、的犯罪与司法中的犯罪极不统一的情况，即名不副实，这就与名实相符的思想观念格格不入，也难以获得公众的社会认同。因而顺应和契合名实相符的观念，将司法上不作为犯罪处理的轻微贪污受贿界定为一般违法行为朱达到一定数额），通过规定数额标准直接在立法上将之出罪化，则是立法者再自然不过的合理选择。

 

3.便于司法操作是规定数额标准的现实考量

   

现行刑法典关于贪污受贿定罪量刑标准的规定发韧于1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条的规定。关于该《补充规定》第2条为何对贪污受贿定罪墨刑标准规定具体数额，有关立法说明指出：“《刑法》对贪污罪的量刑标准，没有具体数额规定，各地感到不好掌握。根据几年来的审判实践经验，草案按照贪污的不同数额分别规定了不同的量刑标准。”后在1997年刑法典修订时，国家立法机关又“根据情况的变化，将原贪污贿赂犯罪法定最低刑的数额2000元以下修改为5000元以下，法定最高刑的数额5万元以上修改为10万元以上。”可见，现行刑法典对贪污受贿犯罪定罪量刑规定具体数额标准，主要是为便于司法适用，增强司法的可操作性，进而有助于更有效地遏制贪污贿赂犯罪。

   

4．脱胎于财产犯罪规定数额标准的先天基因

   

在中国古代法律中，把涉及财产方面的犯罪称为犯赃。自唐律中把强盗、窃盗、受财枉法、受财不枉法、受所监临财物及坐赃定为“六赃”之后，更突出地把赃罪作为打击重点。由此可见，唐律把受财枉法、受财不枉法、受所监临财物等贪贿犯罪纳入了赃罪范畴。我国第一部近代意义上的刑法典《大清新刑律》也是在“诈欺取财罪”一章中规定了贪污罪的刑事责任，认为贪污罪侵犯的法益乃是财产所有权，属于财产犯罪。我国1979年刑法典更是将贪污罪规定在分则“侵犯财产罪”一章之中，这进一步揭示了贪污罪与财产犯罪之间的渊源关系。而财产犯罪以赃的数额和价值作为定罪量刑酌依据可谓由来已久。因为在财产犯罪中，侵财性是其本质特点，其实质都是侵害法律所保护的财产或者利益，而被侵害的财产利益大小、多少直接反映了犯罪的危害程度，所以价值、应当成为财产犯罪和经济犯罪的惩罚标准和尺度。犯罪数额作为表现犯罪对象经济价值的货币金额，直接反映着犯罪行为的规模及程度，是衡量财产犯罪社会危害性的客观标准。因此，在我国刑法典对犯罪界定采取“定性+定量”的立法模式下，也即一般犯罪概念含有定量因素的情况下，数额就成为财产犯罪构成的一个重要要件。

 

可以说，正是因为贪污罪脱胎于财产犯罪的母体，其定罪量刑标准的确立才会打上财产犯罪的胎记，即像其他财产犯罪一样确立有数额标准先论是立法确立还是司法解释确立）。而《刑法》第386条的注意规定将受贿罪与贪污罪设置为同一的定罪量刑标准，受贿罪定罪量刑直接依照贪污罪的定罪量刑标准，因而在一定意义上说，受贿罪定罪量刑的数额标准也是间接遗传了财产犯罪定罪量刑规定数额标准的基因。

 

三、我国贪污受贿定罪量刑标准的完善探索

   

贪污受贿犯罪定罪量刑标准存在的问题，已在一定程度上影响了我国惩治贪污受贿犯罪的力度和效果，越来越难以适应反腐败和经济社会发展形势的需要，亟待改革完善。而贪污受贿犯罪定罪量刑标准的修订又紧密关涉贪贿犯罪圈的划定、国家对贪贿犯罪的惩治力度、刑事司法资源的负重、公众对刑法的认同等重大问题，对其改革完善可谓“牵一发而动全身”，务必需要审慎稳妥、科学合理、切合实际地统筹考虑，既要注意克服当前贪污受贿犯罪定罪量刑标准的缺陷，满足惩治贪污受贿犯罪司法实践的需要；又要注意刑法规范明确性与司法可操作性之间的平衡，有助于实现量刑公正和罪责刑相适应，增强公众的刑法认同。秉持上述理念和原则，改革完善我国贪污受贿犯罪定罪量刑标准及相关立法，笔者认为，当前应着力从以下五个方面推进：

 

（一）确立“数额+情节”的二元弹性定罪量刑标准

 

刑法典对贪污罪、受贿罪规定刚性的具体数额标准，立法初衷是为了从严惩治贪污受贿犯罪，但实行效果并不理想：难以全面、适时地反映具体个罪的社会危害性；难以根据案件的不同情况做到罪责刑相适应；量刑不统一，亦影响刑法分则个罪之间罪刑设置的体系协调，难以让公众在贪污妥贿案件司法中感受到公平正义，不利于刑罚对贪污受贿犯罪预防作用的发挥。鉴此，应当取消现行刑法典中贪污罪、受贿罪定罪量刑的具体数额标准，改为“数额+情节”并重的二元弹性模式。立法如此修改之后，再由司法解释根据反腐败形势和经济社会的相关情况，对贪污受贿犯罪定罪量刑的具体数额、情节标准作出明确。值得欣喜的是《刑法修正案九（草案））》对《刑法》第383条拟作出重要修改，删去对贪污受贿犯罪规定的具体数额，原则规定数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节三种情况，相应规定三档刑罚，并对数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，保留适用死刑。上述修法主张，凝聚了近年来各界要求修改贪污受贿犯罪定罪量刑标准的思想共识和智慧，必将对更加科学有效地治理贪污受贿犯罪产生重大而深远的影响。关于“数额+情节”的二元弹性定罪量刑标准，有两点需要注意：

 

第一，这里的数额是指概括数额而非具体数额。概括数额即数额较大、数额巨大、数额特别巨大等档次，而非具体的数值或者数量。也就是说，要通过修订《刑法》第383条，变贪污受贿犯罪定罪量刑刚性的具体数额标准为弹性的概括数额标准，这样使之能根据犯罪的不同情况做到罪责刑相适应，更好地适应反腐败和经济社会发展形势。在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中规定概括数额，既不同于现行刑法典对贪污受贿犯罪定罪量刑标准规定具体数额的做法，也不同于1979年刑法典对受贿犯罪根本没有规定犯罪数额的立法模式。另外，规定概括数额标准，适当采取带有一定弹性的概括性用语等，只要没有超过合理的限度，就不违反罪刑法定所要求的明确性原则。因为判断法条规定是否明确时，应该对该条文语言进行全面分析，从整体上判断该条文是否明确了适用范围，不能脱离法律规范的作用来孤立地考察法律规定是否明确的问题。

 

第二，数额和情节应当并重。《刑法》第383条关于贪污受贿犯罪定罪量刑标准的规定，其缺陷并不是完全没有考虑情节的因素，而是情节标准贯彻不彻底，且处于附属地位。如《刑法》第383条也提到了“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……”，而且规定在犯罪数额不满5000元时，情节较重的，也应当以犯罪论处并判处刑罚情节较轻的，则由所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分）。这表明情节因素在某些贪污受贿定罪量刑中也具有重要意义。但是在犯罪数额为5000元以上时，情节对定罪的意义就基本丧失，即使情节再轻也不足以将行为出罪化，至少在立法论上得不出这一结论；其二，无论是犯罪数额为5000元以上或者以下，对行为人量刑的轻重也主要是取决于数额的大小，数额起着主导的作用，是判断社会危害性轻重的基本依据，情节因素只是有一定的调节作用。与数额相比，情节因素在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中显然处于附属的地位。正是因为立法上以数额大小作为确定刑罚轻重的基本依椐，使得数额标准在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中权重过高而导致数额呈“超载”现象，加之司法实践中贪贿犯罪之“数额中心论”甚或“唯数额论”影响深远，对情节因素重视不够，甚或忽视了对情节因素的考量，使得实践中出现情理法冲突、宽严失度、罪刑失衡等不合理状况。鉴此，应当提升情节在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中的地位，确立数额与情节并重的二元标准，将数额和情节都作为衡量贪贿行为社会危害程度的基本依据，使之在贪污受贿犯罪的定罪量刑中都发挥决定性的作用。在此意义上《刑法修正案九）草案）》对贪污受贿犯罪定罪量刑标准的修改，无疑应受到高度评价，这一修正将为我国贪污受贿犯罪定罪量刑标准的科学化、合理化作出积极的贡献。

 

（二）引入罪群立法模式并明确各自定罪量刑标准

   

一些国家关于贪污受贿犯罪的立法，如日本、德国、意大利等，大都是采取罪群的立法模式靠立法，即根据贪贿犯罪的罪质及犯罪构成并考虑惩治犯罪的需要而、灵活设计成为一个存在主辅关系的罪名系列。对贪贿犯罪这类多发性犯罪设计系列的犯罪构成或罪刑系列，已经成为一些国家刑事立法的重要技术。而且这些国家贪污受贿犯罪定罪量刑标准之定量因素主要通过罪群立法模式来体现。

   

就我国贪污受贿犯罪的刑法规制来说，尽管经过多次刑法修正，刑法典中除规定了受贿罪之外，还规定了行贿罪、利用影响力受贿罪等罪名，但目前的受贿罪罪名体系仍过于粗略，逻辑层次并不清晰，尚未体系化，有些新型受贿行为也未纳入刑法的规制范围，给贪腐分子留下了规避法律的制度空间。贪污罪的立法也是如此。有鉴于此，笔者建议待时机成熟时，积极借鉴相关国家贪贿犯罪的立法经验，在系统梳理、认真分析贪污受贿犯罪立法规范以及相互关系并适当调整有关罪状的基础上，考虑引入罪群立法模式，形成以一般贪污罪、受贿罪为主体，以其他特殊贪污受贿犯罪为补充，次层分明而又互相衔接的贪污受贿犯罪的罪群体系。如以受贿罪的罪刑系列立法为例，可考虑立法上对受贿犯罪进行小类的体系化构建，除规定一般的受贿罪之外，再酌情增设斡旋受贿罪、索贿罪、事后受贿罪、司法工作人员受贿罪等，并将非国家工作人员受贿罪从破坏经济秩序罪章移到贪污贿赂罪章之中。这样就形成了一个以受贿罪为主体，以斡旋受贿罪、索贿罪、事后受贿罪、非国家工作人员受贿罪、利用影响力受贿罪、介绍贿赂罪等为补充的受贿罪罪群体系。受贿罪罪群体系确立后，均统一按照“数额+情节”的两元弹性模式，根据各受贿行为的社会危害程度配置法定刑；再由司法解释根据反腐败形势和经济社会的发展形势，对各受贿犯罪定罪量刑的具体数额、情节标准作出明确规定和适时调整。这样既能起到严密受贿犯罪刑事法网的作用，又能统一各受贿犯罪的定罪量刑标准，从而更好地实现罪责刑相适应和量刑统一。

 

（三）受贿罪与贪污罪的定罪量刑标准应分开设立

 

目前我国贪污罪和受贿罪适用的是同一定罪量刑标准。在刑法典分则之中，凡是单独定罪的犯罪行为均有其单独的法定刑，只有贪污罪和受贿罪共用法定刑，这种立法例也所罕见。笔者认为，尽管贪污罪与受贿罪都属于贪污贿赂类犯罪，都侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，但两罪在侵犯的具体客体、社会危害程度、犯罪成本、反腐政策指向的重点等方面都存在相当差异，不应适用同一的定罪量刑标准。

 

第一，两罪的犯罪客体不完全相同。贪污罪的客体是复杂客体，既侵犯国家工作人员职务的廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权；而受贿罪的客体就是国家工作人员职务的廉洁性。贪污罪的客体同时兼具侵犯公共财产所有权这一特性，这也正是1979年刑法典将贪污罪归入侵犯财产罪、受贿罪归入渎职罪的原因所在。虽然1997年刑法典将此二罪分别从侵犯财产罪和渎职罪中分离出来，共同归入到贪污贿赂罪这一章中，但二者的犯罪属性并没有改变，仍然有着重大的差别。

 

第二，犯罪数额在两罪社会危害程度的评价中作用和地位不一样。贪污罪的社会危害性在很大程度上是通过贪污数额来体现的，及时退还或退缴赃款也能在客观上降低贪污行为的社会危害程度。但受贿罪的社会危害性是受贿数额难以完全反映的，其更多的是要通过受贿的情节、危害后果、违法的程度等因素来体现。明末清初著名思想家王夫之在其名篇《噩梦》中谈到赃罪受贿）定罪量刑的数额标准时，曾举例指幽：“赃以满贯抵重罪，刻法绳人，此所谓一切之法也。……假令一兵部官滥授一武职，以致激变丧师，或因情面嘱托，实所受贿仅得五十贯；令一吏部官滥授一仓巡河泊，其人无大过犯，而得贿二百贯；又令一问刑官受一诬告者之贿而故入一人于死，仅得五十贯；其一受诬告者之贿而故入人于杖，得二百贯；岂可以贯之多少定罪之重轻乎？则无如不论贯而但论其枉不枉，于枉法之中又分所枉之重轻，但除因公科敛，因所剥削之多少，分等定罪。”从上不难看出，王夫之在这里阐明了一个深刻的道理，即赃侵贿）的数额大小并不能全面反映赃罪的社会危害程度，对赃罪的定罪科刑，除了要衡量赃的数额和价值外，更多的是要考虑是否枉法、枉法之轻重、危害后果等因素。

   

第三，两罪的犯罪成本和犯罪黑数也不一样。受贿行为通常发生在“一对一”的场合，犯罪的直接证据较为稀缺，而受贿人与行贿人往往又是利益共同体，加之受贿的手段日趋隐蔽和复杂，因而使得受贿行为更容易实施，也更难以侦破，其犯罪黑数比例很高；而贪污罪则不像受贿罪那样主要依靠言词证据定案，其往往存在较多的直接和间接证据，特别是随着会计等财务制度的健全，贪污行为的实施愈加困难，即使发生贪污行为，其犯罪潜伏期较短，侦破相对也不是特别困难，故而犯罪黑数要少很多。

 

综上所述，贪污罪与受贿罪的社会危害性及其表征、侵犯的法益、犯罪成本等都不相同，适用同一定罪量刑标准不够科学和合理，对其定罪量刑标准应当予以分立。遗憾的是，这次刑法修正案并未对《刑法》第386条作出修改，贪污罪和受贿罪仍然适用同一定罪量刑标准。这是个亟需修芷的重要问题，建议国家立法机关在《刑法修正案九》中考虑予以解决。

 

（四）应由司法解释规定并科学、合理地设定具体数额标准

   

《刑法修正案九（草案）》删去了对贪污受贿犯罪规定的具体数额，规定了概括数额加情节的标准。那么，概括数额在司法实践中具体如何掌握，这仍然需要明确。至于通过什么途径来予以明确则存在较大争议。《刑法修正案九（草案）》立法说明中提出，贪污受贿犯罪具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定。另有论者认为，应由全国人大常委会对刑法中贪污受贿犯罪的“数额较大'’、“数额巨大”等概括性规定统一进行立法解释。可见，如何明确贪污受贿犯罪定罪量刑的具体数额标准，主要有三种主张：一是由司法机关根据案件的具体情况掌握；二是由“两高”制定司法解释予以确定；三是由全国人大常委会制定立法解释予以确定。

   

笔者认为，由司法机关根据案件的具体情况掌握或者颁布立法解释来确定的做法均为不妥，应由“两高”用司法解释来确定具体的数额标准，即由司法解释规定一个相对确定的幅度，再授权省级司法机关根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在司法解释舰定的幅度内明确本地区执行的具体数额标准。主要理由是：

 

第一，由司法机关根据案件的具体情况掌握，这相当于授予了办案的司法机关认定数额较大、数额巨大、数额特别巨大的无限制的自由栽量权，不利于统一法律适用标准和规范法官裁量权，势必会出现同罪不同刑、量刑失衡、量刑不统一等问题，难以避免司法不公和司法腐败现象的发生。

 

第二，明确立法上概括数额的具体认定标准属于司法工作中具体应用法律的问题，不宜由全国人大常委会进行立法解释。全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》对此已有明确规定。我国《立法法》第42条也规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”而贪污受贿犯罪法条中“数额较大”等概括数额的具体适用标准，其既不属于法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的情况；也不属于法律的规定需要进一步明确具体含义的情况“数额较大'’、‘数额巨大'’、‘数额特别巨大”等并不是其含义不明确，而是其认定标准需要细化，以便于司法适用。因此，对于有些学者所谓的“犯罪数额的具体化是罪与非罪、轻刑与重刑的界限问题，由司法解释加以规定，有‘越俎代庖’之嫌。”以及“虽然司法解释可以明确具体的数额，但这样等于司法解释代行了立法职能，会产生架空刑法的后果”之观点，笔者并不认同。

 

第三，从我国司法实践相关经验看。以往行贿罪、介绍贿赂罪、挪用公款罪等贪污贿赂犯罪以及盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的具体数额标准之认定，都是由国家最高司法机关颁布司法解释明确相对确定的幅度，再授权省级司法机关根据本地区实际情况在司法解释规定的数额幅度内确定本地区执行的具体数额标准。人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》解释（2013)8号第1条就规定：“盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第264条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。”这一成熟的司法经验应当坚持。

   

关于具体数额标准如何科学、合理确定，其确立依据是什么等，刑法学界可谓众说纷纭，见仁见智。笔者认为，贪污受贿犯罪定罪量刑具体数额的确定，可以全国城镇居民人均可支配收入为主要基准，并在参酌货币购买力、居民消费指数CPI、通货膨胀等因素的基础上进行适度调节。因为从指标的含义上看，城镇居民人均可支配收入是指将家庭总收入扣除交纳的个人所得税和个人交纳的各项社会保障支出之后，按照居民家庭人口平均的收入水平，它是用以衡量城镇居民收入水平和生活水平的最重要和最常用的指标，以其作为确定贪污受贿犯罪定罪量刑具体数额的主要基准是有一定合理性和客观性的，能与经济社会发展状况、城镇居民收入和生活水平大体相适应，能够大体反映出贪污受贿行为的客观危害程度，也比较符合公众对贪污受贿行为刑事可罚根据的基本认识。1997年，全国城镇居民人均可支配收入是5160元，当年修订的刑法典对贪污受贿犯罪确定的定罪数额就是5000元，即大体相当于全国城镇居民一年的人均可支配收入。2013年，根据国家统计局发布《2013年国民经济和社会发展统计公报》显示，全国城镇居民人均可支配收入调整为26955元。因此以此数额为基础，综合考虑当前的经济社会发展水平、CPI指数、通货膨胀等情况的影响，建议司法解释可考虑将贪污受贿犯罪的定罪数额起刑点）设置为3万元。其中，个人贪污受贿数额在3万元至10万元以上、30万元至100万元以上、300万元至1000万元以上，可以作为“数额较大”、“数额巨大，’、“数额特别巨大”的认定标准。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据“两高”司法解释关于数额幅度的规定和对本省区的授权，结合本地区经济社会发展状况，在三档数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报“两高”备案。

 

（五）妥善解决数额标准适用时的省际冲突问题

   

不难预见《刑法修正案九（草案）》经全国人大常委会通过后，还需最高司法机关颁布相关司法解释对有关法律适用问题进行明确和细化。前文已述，司法解释对贪污受贿犯罪定罪量刑具体数额标准规定的是一个相对确定的幅度，根据各地区经济发展水平和实际情况，授权省级司法机关在此幅度内确定本地区执行的具体标准。由于各省经济社会发展水平不平衡，其确定的具体数额标准肯定会不一致。对于涉及犯罪地和审判地不一致的案件、跨省犯包括共同犯罪的案件，显然就会存在具体数额标准适用时的省际冲突问题。具体来说有两种情况：

 

第一，贪污受贿犯罪地与审理法院所在地不在同一省的情况下，适用何省司法机关制定的具体数额标准？笔者认为，对于这种情况，即贪污受贿犯罪地与审理法院所在地不在同一省的案件，可参照刑事审判管辖的规定，适用犯罪地所属省的具体数额标准。主要理由是：根据《刑事诉讼法》第24条关于审判地域管辖的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，如果被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。这表明《刑事诉讼法》确立了以犯罪地为主的刑事审判管辖原则。如果同一个案件由不同省份的法院根据本省份确定的数额标准来审判，则会使得《刑法》由于《刑事诉讼法》规定的有关管辖地影响而变得缺乏可预见性，也不具有确定性，难以正确实施。这显然与刑事诉讼法以及刑法司法解释的制定宗旨和目的相冲突。反之，如果以犯罪地标准来定罪量刑，无疑能防止上述冲突的产生，保证《刑法》的正确实施。从社会危害性的角度分析，同样是贪污受贿一定数额，在不同地区特别是经济发达地区与欠发达地区，其社会危害程度是不一样的。既然贪污受贿行为发生在犯罪地，那么以犯罪地的具体数额标准作为认定依据，就能够更准确地评价行为的性质和社会危害程度，也能更好地实现罪责刑相适应。

 

第二，在多个省份贪污受贿或者贪污受贿的共犯在不同省份作案，而各省的具体数额标准存在差异，究竟应适用哪一个省的标准？显而易见，适用不同省份的具体数额标准，对于贪污受贿犯罪的定罪量刑都具有重要意义，有时甚至涉及罪与非罪界限的不同。如何解决贪污受贿犯罪定罪量刑时数额标准的省际冲突问题，刑法学界提出了审判地标准说、犯罪地标准说、属人标准说、有利被告人标准说等四种观点。笔者主张按照“就严不就宽”的原则，适用标准最严最低标准的所属省的具体数额标准。在多个省份贪污受贿或者贪污受贿的共犯在不同省份作案的案件，表明行为人的人身危险性相对较大或者有多人协作实施犯罪，选择适用最严数额标准，可以避免处罚上的间隙和失衡，取得从重处罚犯罪的效果，符合从严惩治贪污贿赂犯罪的政策精神。