【涉外民事诉讼】最高人民法院《民事诉讼法》新司法解释《涉外篇》简析

最高人民法院于2015年1月30日公布了“关于适用《民事诉讼法》的解释”（以下简称“解释”），洋洋洒洒552条，被网友们戏称为史上最长的司法解释。“解释”的第22章共30条（第522条至第551条）是关于涉外民事诉讼程序的特别规定。这些规定包含了以下十一点主要内容：

 

一、定义了涉外民事案件

 

“解释”第522条定义了民事诉讼法意义上的“涉外民事案件”。此定义和最高法院2012年12月28日“关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）”（以下简称“解释（一）”）第1条的规定基本一致。该“解释”中关于“涉外”的定义和解释，其所采用的判断标准是国际私法学中所说的三要素的涉外判断法，即主体、客体和法律事实其中一个涉外的民事案件便是涉外民事案件。我们这里仅就以下两点做简单的评析：

 

第一，“解释”对主体要素做了非常宽泛的解释。首先，在国籍方面，外国人既包括外国国籍的人，也包括无国籍人；其次，人既包括自然人，也包括企业或者组织。但是，区别于“法律适用法解释”，最高法院在本解释中将“外国法人”改为“外国企业”。这一改动应该说更为准确，免去了诉讼活动中对“外国法人”的定性。值得注意的是这里所说的“外国人”还包括经常居所地在国外的拥有中国国籍的人。只要涉外民事案件的一方系上述三种情形的人，则此种民事案件便为涉外民事案件。这样的规定在司法实践中显然扩大了《诉讼法》的适用范围，这对于广大华侨利益的保护是有益的。

 

第二，“解释”对“涉外”除作如上所述的扩展性解释外，还进一步规定了一个“其他情形”条款（“解释第522条第5项”）。作为对于《诉讼法》适用中若干问题进行解释的这一司法文件，在这里又将这一问题留下一个必须予以进一步解释才能够予以明确的缺口是不合适的。

 

二、外国诉讼当事人的身份确认问题

 

“解释”第523-526条具体规定了外国诉讼当事人身份确认问题。外国个人参加诉讼可以向法院出示护照等身份证件证明其身份。而外国企业或组织参加诉讼向法院提交的身份证明文件或授权文件均必须在其所在国公证，并经我国驻该国使领馆认证。这种严格的身份证明和诉讼授权证明制度在程序上给外国诉讼当事人参加人民法院的诉讼带来不便。尤其是“解释”第524条关于和我国无外交关系国家当事人身份证明的手续非常的复杂，甚至到了无法实际操作的程度。这样的苛刻要求实在没有必要。涉外民事诉讼是平等主体间的诉讼，身份的确认问题应该更多地交给当事人自己去确定。而且，既然《诉讼法》中都没有这样的严格的要求，最高法院强加这样的严格的要求是不恰当地限制了外国诉讼当事人诉讼权利。

 

三、书面材料的中文翻译

 

“解释”第527条明确了涉外诉讼中书面材料的中文翻译问题。根据该规定，诉讼当事人可以自行提供外文书面材料的中文翻译，而不是像现时涉外民事诉讼中那样，必须提供法院认定的翻译机构的翻译件。这一改进显然方便了诉讼当事人。但是，依据“解释”，如果当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻译文本；当事人对于翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。

 

  　　 

“解释”第528 - 529条规定了外国诉讼当事人的诉讼代理问题。涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。最高法院赋予外国当事人委托本国人或本国律师以公民身份作为诉讼代理人的权利。但是，只要仔细分析这一规定，我们便会发现该规定是一条古怪的规定，既不合理，也实无必要。首先，关于“外籍当事人”问题。最高法院这里撇开了《诉讼法》第263条和第264条中的“外国人”和“无国籍人”的概念，使用“外国籍当事人”的概念，显然指的仅仅是“具有外国国籍的诉讼当事人”，而这样的规定便忽略了“无国籍人”以及本文前面所提到的“经常居所地在国外的拥有中国国籍的人”。当然还需明确的是，这里所谓的外籍当事人是否也包括外国法人，或者准确地说，外国企业和组织。其次，外籍当事人可以委托本国人代理诉讼是否意味着只能委托其国籍国的公民，而不得委托其他国家的公民代理诉讼呢？如果确实如此，那么这样规定的理由又是什么呢？为什么一名英国人，就不得委托一位美国人代理诉讼呢？所以，这样的规定是不尽合理的，如果允许外国当事人委托公民代理诉讼，就不应该在国籍上又有限制。至于规定外籍当事人“可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人”的规定就更是让人费解，不知其目的和用意。一方面说可以委托“本国律师”，显然是指委托其本国具有律师资格的特定的专业人士，而另一方面又要求律师“以非律师身份”担任诉讼代理人，这在实践中又如何操作呢？这不显然是将中国的法律服务市场开放给外国律师吗？所以，“解释”这里特别强调可以委托本国律师以公民身份代理诉讼如果不是想开放国内法律服务市场，则实属多此一举。

 

五、协议选择管辖法院

 

“解释”第531条规定涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。这是规定涉外案件的当事人可以选择外国管辖法院。但是，由于规定的是选择外国法院，所以，我们无法理解为何最高法院如此不厌其详地规定如此选择的具体细节，因为，如果当事人决定去选择外国法院管辖，他们的选择就必须适用被选择法院所在国家诉讼法律关于法院管辖的规定，最高法院的这些选择管辖法院的规定就不具有任何意义。如果最高法院想表明法院在承认和执行外国法院判决时应该会去审查当事人的管辖法院选择是否符合中国法律的规定，则应该明确示明，而不是在管辖权部分规定。

 

“解释”又规定，根据《民诉法》第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。也就是说：（1）不动产纠纷；（2）港口作业中发生的纠纷；（3）遗产继承纠纷；（4）在中国履行的中外合资经营企业合同纠纷；（5）在中国履行的中外合作经营企业合同；以及（6）在中国履行的中外合作勘探开发自然资源合同纠纷的民事案件当事人不得选择外国法院管辖。但是，最高法院在做出这些案件必须由中国法院管辖规定的同时，又给与当事人一个例外的选择，即“协议选择仲裁的除外”。基于这一例外规定，当事人可以协议将这些纠纷提交中国涉外仲裁机构以及国外仲裁机构进行仲裁，或者通过临时仲裁予以解决（参见“解释”第545条）。需要指出的是，依据《合同法》第126条第2款以及《中外合资经营企业法实施条例》第12条等规定上述4 – 5类合同纠纷只能适用中国法律。

 

六、不方便法院

 

“解释”第532条是国际诉讼法中不方便法院理论（forum non convenience, inappropriate court）的运用，是完善涉外民事诉讼制度的一个突破。《民诉法》立法中并未采纳该理论，对不方便法院问题付之厥如。但是，涉外民事诉讼实践中，如果人民法院依据法律规定对某涉外民事案件具有管辖权，但是双方当事人或者主要案件事实和我国没有太多联系，法院在认定案件事实或者适用法律方面存在相当大的困难，且判决结果可能还需在外国承认和执行，在这种情况下，强行要求法院审理案件既不利于法院工作，也无益于当事人权利的维护，所以，采用不方便地法院理论，赋予法院拒绝管辖此类案件是必要和合理的。在我国法院涉外审判实践中，较长时间以来便在探讨该理论的运用。2005年12月26日全国涉外商事海事审判工作会议纪要中，便对不方便法院的原则进行了规定，对于符合7种条件的案件法院应该可以认定为不方便法院，不予行使管辖权。“解释”第532条本是采用了上述纪要中相关内容。

 

基于该条规定，涉外民事案件同时符合下列情形的，法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（1）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（2）当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；（3）案件不属于中国法院专属管辖；（4）案件不涉及中国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（5）案件争议的主要事实不是发生在中国境内，且案件不适用中国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（6）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。

 

七、平行诉讼和一事不再理

 

“解释”第533条规定了涉外民事诉讼中的诉讼竞合或平行诉讼（parallel proceedings）问题。中国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。我国《民诉法》立法中并没有就平行诉讼问题予以规定，在立法上留有漏洞。但是，司法实践中最高人民法院早在1992年公布的“关于适用《民诉法》若干问题的意见”第15条和第306条便尝试通过司法解释填补该立法漏洞。本“解释”第533条规定实际上是沿用了上述最高法院1992年意见中第306条的规定。在中国不断融入国际社会的当下，人民法院积极争取司法管辖权，无疑是有利于我国参与涉外活动中当事人的利益的。

 

在确认平行诉讼原则的同时，“解释”也同时再次重申涉外民事诉讼中的一事不再理原则：外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

 

八、明确送达中的操作细节

 

“解释”第534 – 537条明确了涉外民事诉讼中送达的若干操作细节。其中，第534条规定公告送达不应诉的，法院缺席判决后应公告送达裁判文书，满三个月不上诉的，一审判决生效。这一规定很好地完善了送达制度。但是，“解释”对于向中国领域内的外国人和外国企业的送达规定，将外国企业、组织的主要负责人解释为包括董事、监事、高级管理人员等，并无必要，因为，外国的公司法上对于主要负责人的规定是不一致的，笼统地规定公司高级管理人员实际上可能更为恰当，也更便于送达。

 

邮寄送达是国际送达中最常见的一种方式。《民诉法》第267条第（6）项规定了邮寄送达问题，受送达人所在国法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。法律的这一规定应该说是比较明确的。但是，最高人民法院觉得还应该补充说明一下，根据各种情况不足以认定已经送达的，在司法实践中应该如何办理。“解释”第536条第三款便进行了明确，这种情况视为不能用邮寄方式送达。实践中，法院应该根据《诉讼法》第267条第（8）项规定进行公告送达。

 

九、涉外仲裁和国外临时仲裁

 

“解释”中有三个条文（第540 - 542条）是关于涉外仲裁的规定。首先，在关于申请执行中国仲裁机构裁决问题上，最高法院规定当事人必须提出书面申请，并附裁决书正本。但是，最高法院同时规定，如果申请人为外国当事人，此种申请书应当用中文文本提出。我难以理解这一规定的真实意义，是否中国当事人就可以不用中文文本提出呢？我的理解应该不是。但是，如果不是，那简单规定此种申请应以中文文本提出不就行了吗？又何必特别强调外国当事人呢？其次，关于申请执行涉外仲裁裁决时对于被执行人提出的下述四种情形的抗辩的审查问题。《民诉法》第274条规定了人民法院不予执行的涉外仲裁裁决的五种情形，即其第一款规定的四种情形：（1）无仲裁协议；（2）被申请人的被通知权和陈述意见的权利被剥夺；（3）仲裁庭的组成和仲裁程序不符合仲裁规则；（4）裁决系超裁或无权仲裁；以及第二款规定的裁决违背公共政策（public policy）的情形。“解释”规定，如果被申请执行人以仲裁裁决有上述四种情况中的一种情形为由提出抗辩，则法院必须首先对该抗辩进行审查，并根据审查结果裁定执行或者不予执行。最后，关于涉外仲裁的财产保全和证据保全问题。依据“解释”第542条，对于财产保全申请，法院审查后裁定保全的，应责令申请人提供担保，不提供的，驳回申请。对于证据保全申请，法院认为无需提供担保的，申请人可以不提供担保。

 

我国《仲裁法》和《民诉法》均未对临时仲裁（ad hoc arbitration）进行规定，从而在立法上留下了漏洞。鉴于临时仲裁的便利，以及我国作为成员国的1958年《纽约公约》依据其规定应该承认和执行外国临时仲裁裁决，所以，学术界一直在呼吁我国也建立临时仲裁制度。“解释”第545条关于承认和执行国外临时仲裁裁决的规定是我国最高司法机关首次对临时仲裁表明其态度。对临时仲裁庭在中国领域外做出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，法院应当依照缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。如上所述，我国加入的《纽约公约》已经规定了承认和执行外国临时仲裁裁决的条约义务，所以，只要是在条约成员国做出的临时仲裁裁决，我国法院均应该予以承认和执行。这一规定，为我国仲裁实践中建立和完善临时仲裁制度奠定了基础。

 

十、外国法院判决的承认和执行

 

“解释”第543-548条规定了外国法院判决的承认和执行问题,但如上所述其中第545条是关于外国临时仲裁裁决的承认和执行的规定。其主要内容可以归纳为以下几点：（一）申请程序。申请人应向法院提交申请书并附判决或裁定正本，或经证明无误的副本以及中文译本。缺席判决或裁定，除非其已经写明业已合法传唤，否则申请人还需提交外国法院已经合法传唤证明。（二）承认和执行外国法院判决或裁决的法律基础是国际条约或互惠，但是，离婚判决除外。为了保障当事人的民事权利，最高法院在这里明确，承认和执行申请由于法律基础的原因被法院驳回的，当事人可以向人民法院起诉，也就是说，他们就被驳回的外国法院判决或裁决所业已裁定的民事争议通过向人民法院提起一个新的诉讼，由此使其民事权利获得法律保护。这一规定填补了我国立法和涉外司法上的一个漏洞，既有利于当事人民事权利的维护，也有利于我国司法主权的行使，是一条值得赞许的规定。（三）先承认，再执行。外国判决或裁决如需在中国获得执行，必须先获得中国法院的承认（“解释”第546条），这一规定明确了承认和执行外国法院判决或裁决以及仲裁裁决的程序中一个非常重要的问题，即外国判决或裁决能否直接在中国获得执行，抑或需要首先获得中国法院的承认，方具有在中国予以执行的效力问题。同时，“解释”还规定，当事人仅申请承认，而未同时申请执行，法院仅裁定承认问题。（四）承认和执行期间。外国判决或裁决的承认与执行的期间和国内判决执行期间相同，均为两年。当事人只申请承认外国判决或裁定，而未同时申请执行的，申请执行的期间自法院承认裁定生效之日起重新计算。（五）裁定程序。《民诉法》对于法院承认和执行外国判决或裁决的程序没有规定。“解释”规定对于承认和执行外国判决或裁决的案件，法院应当组成合议庭进行审核。法院应当将申请书送达被申请人，其可以陈述意见。应该注意的是，法院的审核不是对案件的再审，而是，核查外国判决或裁定是否符合在我国承认和执行的条件，而且，被申请人陈述意见也应集中于该方面。

 

十一、司法协助的特殊问题

 

“解释”在这方面的规定包含两个内容，即和我国无司法协助条约又无互惠关系国家法院向我国法院直接提出司法协助请求的处理问题和我国法院对向外国出具判决书和裁定书效力证明问题。就前者而言，“解释”明确，和我国无司法协助条约又无互惠关系国家法院，未通过外交途径直接请求人民法院提供司法协助，法院应予退回，并说明理由。基于“解释”第544条的规定，我们认为这里的司法协助实际上是指外国判决和裁决承认与执行之外的司法协助，因为前者提出申请的应该是一方当事人，且和我国无司法协助条约又无互惠关系国家法院的判决或裁决是不会获得我国法院承认和执行的。而就后者而言，“解释”规定如果当事人或外国法院需要作出判决或裁决的人民法院出具判决或裁决书效力证明，法院应该开具。这一规定，便于我国法院的判决在外国获得承认和执行。

 

十二、区际民事案件的程序问题

 

《民诉法》并没有关于涉香港、澳门和台湾的民事案件诉讼程序规定。但是，最高人民法院在如何处理我国国内区际法律适用问题和诉讼程序问题上已经有自己惯常的观点和做法。例如，本文最初提到的2012年12月最高法院“关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）”第19条便规定涉及香港和澳门的民事关系法律适用问题，参照适用该“解释（一）”。但是，和“解释（一）”不同，关于《民诉法》的“解释”第551条规定：人民法院审理涉及香港、澳门和台湾的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。也就是说，这些区际民事案件“参照适用”《民诉法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定以及本“解释”的相关规定。而前述“解释（一）”只说涉港、澳民事关系的法律适用参照适用“解释（一）”本身，而不是其所解释的《法律适用法》。（本人曾专门撰文指出该立法解释缺陷。文见“最高院《法律适用法》解释（一）评述”，中国国际私法学会2013年年会论文。）“解释”的这一规定就很好地明确了涉港、澳、台民事案件的程序法适用问题。