2014-11-24
《房屋登记办法》（下简称《登记办法》）首次提出 “抵押权转移登记” 的概念，包括房屋抵押权转移登记、在建工程抵押权转移登记，并区分一般抵押权转移登记和最高额抵押权 转移登记。在抵押权登记实务中，抵押权的设立、变更、注销登记较为常见，相比之下，抵押权转移登记所占的比重则小得多。哪些情况会导致抵押权转移，抵押权转移登记如何办 理，登记机构应当如何审查等问题，房屋登记人员有着不同的理解。
一、 抵押权转移的条件
基于债权与抵押权的主从关系，决定了抵押权随债权转让而转让的被动特征。《担保法》 第５０条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让 或者作为其他债权的担保。” 《物权法》第１９２ 条 规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者担保该债权作为其他债权的担保。债权转让的，抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 上述规定体现了抵押权的从属性。可见，抵押权的产生和存在，都必须以被担保债权的产生和存在为基础，只有当主债权发生转让时，才会产生抵押权转移。在社会经济活动中，发生主债权转让的情形有很多种，常见的如：企业因破产或经营策略变化时发生资产重组产生的债权转让、金融资产管理公司受让银行等金融机构的不良债权、债权人将债权作为一种金融商品进行交易、自然人因继承等合法方式取得的债权等情况。根据我国法律规定，上述情形发生时， 为之担保的抵押权也随之转让。
二、 抵押权转移登记的概念
就抵押权转移办理何种登记，不同时期有不同的规定。《城市房地产抵押管理办法》 （建设部５６号令，１９９７年６月１ 日实施）第３７条规定：抵押权可以随债权转让。 抵押权转让时，应当签订抵 押权转让合同，并办理抵押权变更登记。建设部在《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》（建住房〔２００５〕７７号）中对抵押贷款证券化作出过说明，即金融机构发放或持有个人住房贷款，借款人以住房抵押 给金融机构作为偿还借款担保，并依法到房地产管理部门办理了抵押登记的住房抵押权，随主债权一同转让的，可以申请办理住房抵押权变更登记。当时并未区分抵押权转让与变更，无论客体变化还是主体变化都归结为变更登记。房地产抵押权转让涉及的是抵押权主体的变化，《登记办法》将变更和转让的情形严格作了区分。 其第４７条规定 “经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让的，主债权的转让人和受让人应当持登记申请书、申请人的身份证明、 他项权利证书、房屋抵押权发生转移的证明材料等申请抵押权转移登记。 该规定明确了“抵押权转移登记” 这一登记类型的概念。《登记办法》第４５条、第４６条的规定，说明了房地产抵押权的变更是指房地产抵押权的权利主体不发生改变，只是客体内容发生改变，如抵押当事人、债务人的姓名或名称发生改变，抵押物的地址发生改变、被担保债权数额发生改变等。
三、 抵押权转移登记的审查责任
１．抵押权转移登记申请主体问题。在办理抵押权转移登记时， 除主债权转让人（即原抵押权人）和受让人外，是否需要抵押人（债务人）向房屋登记机构提出申请，也存在不同观点。一种观点认为， 需要抵押人（债务人）一并申请。理由是：抵押人（债务人）也是抵押权设立登记的当事人，抵押权的转移登记，理应由所有当事人表示同意方可登记。这种做法的目的，主要是为了通过确定债权转让人履行通知义务，从而保证主债权转让的生效，保证因此产生的抵押权转移登记合法。另一种观点认为，抵押权转移登记不需要对抵押人和债务人是否同意审查。理由是：抵押权转移登记中，抵押权作为一种权利进行转移登记，应由原权利人与受让人共同提出申请即可。
笔者更赞同后一种观点。《登记办法》第４７条明确规定申请转移登记时，只要求主债权的转让人和受让人提交相关材料即可，并未要求其他人申请。 《房地产登记技术规程》 业务表单式样中《各类房地产抵押权转移登记申请书》（表 Ｄ．１．３－３ ，）虽然需要填写 “抵押权转让人” 、 “抵押权受让人”、 “抵押人”三方信息，但在申请人签章栏中， 只列有 “抵押权转让人” 、 “抵押权 受让人” 签章处，申请表的设计也体现抵押权转移与房屋所有权转移的相似原理，即权利所有者拥有合法权利的处分权，只是权利内容不同（借款人而言，） 抵押权人的变化而已，对抵押人不会产生是否履行义务的问题，只有向谁履行的问题。因此， 作为抵押权的权利人，原债权人即抵押权人，有权处分其依法享有的合法权利，不受抵押人 （借款人）意志的约束，也体现了民法中意思自治的原则。
２．债权转让通知义务人和履行时间问题。《合 同法》第８０条规定 “债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效 力。” 这一规定明确了我国在债权让与对债务人生效的问题上采用的是 “通知原则”。 债权人转让权利的，只需通知债务人，即对债务人发生效力。债权转让通知，其目的在于指示债务人，向债权的受让人履行债务，这项通知义务履行的主体是 “债权人”，只要债权人对债务人履行了通知义务即可，债务人的同意并不是债权转让行为生效的前提，因此，也不是抵押权转移登记的前提。即使主债权的转让并未通知债务人，其法律后果也只是 “对债务人不发生效力” 而不必然导致“债权转让无效” 。另外，《抵押管理办法》第３７条也规 定：抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。可见，履行通知义务的时间在债权发生转让后，同样，抵押权转让在先，告知在后。
３．抵押权转移材料的真实性、合法性、有效性问题。根据抵押权随主债权转让而转让的特性，作为抵押权转移登记的核心材料“房屋抵押权发生转移的证明材料” 主要是“主债权转让合同、” 抵押权转让合同” 等。主债权转让对债务人是否发生效力，已经超出登记机构的审查范围。根据《登记办法》第１１条规定 “申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假申请房屋登记。”房屋抵押权发生转移的证明材料” 的真实性、合法性、有效性理应由《登记办法》第４７条规定的申请人“主债权的转让人和受让人” 负责。《房地产登记技术规程》对于审核工作内容的规定仅限于对申请材料的“一致性、合法性” ，其真实性也不是登记机构的审查范围。在登记实践中，抵押权的转让人和受让人各自有相应的法定权利和义务，登记机构可充分利用《登记办法》中“询问”的规定，对申请人是否履行通知义务进行询问，在法律授权范围内履行审慎、尽职的审查责任。
４．抵押权转移登记的审查要点问题。抵押权登记产生的法律后果之一是抵押权人享受优先受偿权。笔者认为，在抵押权登记中，只要保证在抵押权转移登记前后，保留该权利状态不变，那么房屋登记机构就已经尽到审查职责。登记机构的审查内容主要有：抵押权转移登记的申请主体是否适格；申请材料形式上是否齐全以及内容是否存在逻辑矛盾；最高额抵押权转移登记的，其担保债权是否全部转让，是否已经确定；抵押物原为在建工程的，是否已达到转为房屋抵押权登记条件等。
作者：王云云
