违反《公司法》第16条对外提供担保的法律分析

2019-09-24

根据《公司法》第16条规定：（第一款）公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。（第二款）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。（第三款）前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

各地法院、各方法律人对于上述规定在司法实践中的理解和运用并不统一，虽然论者众多，却仍然没有形成统一认识。在不久前最高法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》之中，对此亦有涉及。

一、适用《公司法》第16条的观点和分歧

长期以来，公司为他人提供担保的合同效力、责任承担等法律适用争议，一直是理论界和实务界争议较大、困扰较多的一个问题，学术讨论和司法实践中均存在认知上的显著差异。

概括起来，学术观点主要包括以下四种：

第一种意见认为，应推定交易相对人对《公司法》第16条第二款、第三款的规定是明知的，担保行为无效。

第二种意见认为，未履行公司内部决议程序的公司担保，应认定为未获得公司权力机构授权，担保合同未生效。

第三种意见认为，《公司法》第16条第二款、第三款的规定属于管理性规范，故而应当认定担保行为有效。

第四种意见认为，公司为股东担保效力应结合个案作出判断，鉴于第二款、第三款强调了关联担保的重要性，应向交易相对人分配较高的注意和审查义务，交易相对人尽到注意义务（就注意义务的具体内容，也存在争议，如交易相对人是否需要审查股东会决议等）的，应认定担保合同有效，反之，应认定担保合同未生效。

司法实践中，各地法院也出现了不同的审理思路和裁判观点，以下逐一详细分述。

第一种裁判方法：《公司法》第16条是公司内部管理性规范，违反不影响公司对外担保合同的效力，即使担保人未向相对人出具股东会或董事会决议，担保合同也为有效。

相关案例有：

广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第35号案件，法院认为：亚星化学公司并未向百丽公司出具其股东大会同意提供担保的证明文件，百丽公司亦未要求亚星化学公司提供股东大会决议，《保证合同》应当无效。

浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2988号案件，法院认为，新屹公司未在对账单中加盖公章，赵炜亦未要求其加盖公章，也未要求其出示授权或董事会、股东会决定，故赵炜未尽审慎的注意义务，涉案担保行为应认定无效。

实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力。对于《公司法》第16条究竟应当如何加以理解应用，下文将会进一步展开分析。

二、第16条并非效力性强制性规定

依《合同法》第52条，效力性强制性规定直接针对合同这一法律行为本身，其规制对象是合同当事人，而《公司法》第16条第二款、第三款的规制对象是公司管理层，是为了避免公司管理层与部分股东勾连损害其他股东利益，或与实际控制人串通损害全体或部分股东利益，而在为股东或实际控制人担保问题上对法定代表人代表权限或代理人代理权授权程序进行限制，所谓“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”，也是指“法定代表人或代理人以公司名义为股东或实际控制人提供担保”，故第二款、第三款完全是公司内部授权程序的规定，并不直接针对担保合同这一法律行为本身，故显非效力性强制性规定。

此外，如果该条为效力性强制性规定，则只要法定代表人或代理人以公司名义对外提供担保的行为实质上违反该条款，则无论担保权人善意与否，担保合同都将确定无效。此种情形下，需要担保权人对担保行为进行实质性审查，一方面将使得交易程序非常麻烦，增大了交易成本，另一方面也会严重威胁交易安全。

三、相对人即担保权人的审查义务

根据《公司法》第16条规定，公司为股东提供担保不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以股东会或者股东大会决议作为授权的基础和来源，故法定代表人未经合法程序以公司名义为股东提供担保，已经超出了法定代表人的代表权限，应属越权担保。

鉴于第16条已对公司担保的程序予以明文规定即具有公开宣示效力，担保权人理应知晓并遵守该规定，故公司担保是否经股东会决议，理应成为担保权人“应当知道”的内容。

在公司法定代表人违反第16条越权以公司名义对外提供担保时，若担保权人有合理的理由相信法定代表人有代表权，则法定代表人的行为构成表见代表，其以公司名义对外订立的担保合同对公司具有法律效力。关于何种情况下属于有理由相信，应根据第16条规定的程序进行审查，比如查阅公司章程，并依章程指引，进一步对公司担保是否经股东会决议进行形式审查，并以此证明自己的善意第三人身份。至于相关行为主体如股东签章、董事签名的实际真伪，担保决议的形成程序是否违法，以及相关上市公司已经对外作出担保的数额和公司的总资产的关系是否存在虚假，这些都不是担保权人的审查能力所能及，不应将其作为考量因素。

也就是说，只要担保权人对公司的章程、决议文件和证明资料进行了必要而合理的形式上的审查，没有发现决议文件虚假或者其他违反法律规定之处，应当认定担保合同的效果归属于公司。

根据《民法总则》第85条规定，“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”，故相对人尽了上述形式审查义务，即便股东会或者股东大会、董事会决议嗣后因程序瑕疵或内容违法被人民法院依法撤销或确认无效，也不影响公司依法应承担的担保责任。公司承担责任后，可以向相关行为人追偿。

如果担保权人没有审查章程、没有要求提供股东会决议，则属于未尽审慎注意义务，不构成对法定代表人越权代表行为的善意，不属于受法律所保护的善意相对人。

四、越权担保且不构成表见代表情况下公司是否承担责任

有观点认为，此种情况下，担保无效，应根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，判决公司承担责任。

如广东省高级人民法院（2012）粤高法民二终字第19号案件，法院认为：

按公司法第十六条条第一款规定，实业公司实施对外担保行为须依公司章程经董事会或股东会、股东大会决议通过，依实业公司章程，本案实业公司提供的董事会会议决议明显不符合章程相关要求，应认定无效。在主合同有效而担保合同无效的情况下，应依据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第七条规定，结合债权人、担保人的过错责任大小，在主债务人不能清偿债务部分的二分之一范围内认定担保人承担赔偿责任。

我们认为，承担上述责任的前提是担保合同无效，而担保合同无效的前提是担保合同是双方真实意思表示、担保合同已经成立，如果担保合同不成立，则不可能产生无效合同关系。对于法定代表人越权以公司名义提供担保且不构成表见代表的情况下，该代表行为不是公司真实意思表示，公司与担保权人之间没有担保合意，故没有成立担保合同关系，因此适用上述司法解释的前提不存在，因此公司无需承担责任。

在公司不承担责任的情况下，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”的规定，确定行为人的责任。

五、诉讼中公司对担保进行追认的程序要求

担保权人将公司诉至法院，要求其承担担保责任，尽管之前属于法定代表人越权担保且不构成表见代表，但诉讼中公司对担保行为予以追认，此时，是否需要股东会决议。

有观点认为，既然已经进入诉讼，公司在诉讼过程中的表态对公司具有当然的约束力，无需再提供股东会决议。

我们认为，公司作为被告，一般情况下，由法定代表人代表公司参与诉讼或委托诉讼代理人，此时，其他股东对以前的担保是否知情、对本次诉讼是否知情、对公司诉讼过程中的态度是否知情，均处于未知状态，而既然《公司法》第16条对担保的程序进行了规制，则尽管公司对担保行为进行追认，仍然需要提供股东会决议。

本文后记

下面的内容，是笔者近期做出判决的一个案例，其中涉及到《公司法》第16条的法律适用问题，现将简要案情及裁判理由附于文后。

基本案情

2015年12月至2016年6月，周某因资金周转需要分十次向张某合计借款900余万元，并约定了利息。2016年12月甲公司在上述十份还款承诺书上担保人处盖章，并有法定代表人陈某签字。2018年8月双方进行了对账，明确周某结欠张某借款本金600余万元及利息，甲公司作为担保人盖章，法定代表人陈某签字。

张某称：2016年12月31日甲公司统一在还款承诺上盖章提供担保责任，提供担保时，张某没有要求甲公司提供股东决议或董事会决议等材料。周某称：甲公司有4个股东，陈某是法定代表人并持股57%，陈某是周某妹夫也是帮周某代持股份。

原告张某诉称：周某借款属实，甲公司提供担保合法有效，请求判令：周某归还借款本息，甲公司承担连带担保责任。

裁判情况

一审法院经审理认为：周某向张某借款由甲公司提供担保，甲公司法定代表人陈某就该担保行为签名确认并加盖公章，但陈某的代表行为应属越权担保，且张某应当知道陈某已超越代表权限，故该代表行为对甲公司不生效力，理由是：

首先，陈某作为甲公司法定代表人，其虽然可以代表公司对外开发经营活动，但其应在法律、公司章程等规定的权限范围内活动。本案中，周某称“陈某是周某妹夫也是帮周某代持股份”，故根据周某的陈述，陈某系甲公司的名义股东，周某系甲公司的实际出资人。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”及第三款“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，甲公司为实际出资人周某提供担保必须经公司股东会决议，且周某（陈某）本人没有表决权。根据已查明的事实，陈某（周某）代表甲公司为周某向张某提供担保，甲公司没有形成股东会决议。故陈某虽为甲公司法定代表人，但其代表公司为周某借款提供担保的行为已超越代表权限，该代表行为应属越权担保。

其次，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，陈某越权担保行为对甲公司是否有效，取决于担保权人张某是否知道或者应当知道陈某已超越了代表权限。公司为他人或其股东提供担保这种无对价的特殊关联交易，《中华人民共和国公司法》第十六条已作出限制性规定，即“依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。该规定不仅调整公司内部管理事务，亦规范公司外部交往事务。因为法律既已将公司为他人或股东担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力，担保权人理应知晓并遵守该规定，不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。因此，甲为周某借款提供担保是否经股东会决议，理应成为担保权人张某“应当知道”的内容。

第三，张某出借资金，从交易风险控制角度而言，张某亦应查阅甲公司章程，并依章程指引，进一步对公司担保是否经股东会决议进行形式审查，并以此证明自己的善意第三人身份。在陈某不能提供甲公司股东会决议的情况下，张某理应知道陈某代表甲公司为借款提供担保的行为，违反了《中华人民共和国公司法》的强制性规定，但张某没有要求陈某、周某提供甲公司的股东会决议，故张某未尽审慎注意义务，不构成对陈某越权代表行为的善意，不属于受法律所保护的善意相对人。没有证据证明甲公司对担保行为知情，故张某主张甲公司承担连带保证责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

后，一审法院判决周某归还借款本息，驳回其对甲公司的诉讼请求。

二审法院江苏省无锡市中级人民法院认为：陈某的代表行为对甲公司不生效。理由如下：

《民法总则》第61条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。《合同法》第50条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第11条均明确规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同（担保合同），除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。根据上述规定：1.在法人内部，通过章程或权力机构的决议等方式对法定代表人的权限进行限制，是有效的。2.这种限制的效力能否对外对抗相对人，则取决于相对人是否善意。在相对人善意，即不知道也不应当知道存在此种限制的情形下，法定代表人的越权行为对法人有约束力；在相对人知道或应当知道此种限制的情形下，法定代表人的越权行为的效果不归属于法人。3.在法定限制的场合，相对人不能盲目地相信法定代表人具有订立担保合同的代表权，其善意需要自己举证证明。

第一，《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

本案中，陈某作为甲公司法定代表人，其应在法律、公司章程等规定的权限范围内活动。从已查明事实来看，陈某代表甲公司为周某向张某提供担保，甲公司没有形成股东会决议。而且根据周某陈述，陈某系甲公司的名义股东，周某系甲公司的实际出资人。甲公司为实际出资人周某提供担保必须经公司股东会依法作出决议，且周某本人没有表决权。故陈某代表甲公司为周某借款提供担保的行为已超越代表权限，该代表行为属于越权担保。

第二，《公司法》第16条通过公司法定代表人代表权限的法定限制来保护公司及股东利益，要求公司担保必须符合公司章程的规定，明确了公司对外担保的限制，张某对其善意负有举证责任。结合张某的自述、还款承诺中关于担保的约定等可知，张某的交易能力、防范风险能力高于普通人，但其未对甲公司的担保是否符合法律规定进行形式审查，系其自身过失导致对陈某越权行为的失查，故其不构成善意相对人，陈某的越权行为对甲公司不生效，张某上诉认为担保有效的意见不能成立。

最后，二审法院驳回上诉，维持了一审判决。