公司对外担保到底有效无效？怎么认定？依据何在？

2019-09-12

一、问题引出

近些年来，公司未经股东会或者董事会同意对外提供担保是否有效存在较大争议。

2017年12月2日，最高人民法院民二庭第七次法官会议对"公司对外担保合同效力认定和效果归属"进行了讨论，以法官会议纪要（下称"《民二庭法官会议纪要》"）的方式表达了意见。

2018年8月9日，最高人民法院办公厅发布了《最高人民法院关于公司对外担保纠纷案件适用法律问题的解释（2018讨论稿）》（下称"《公司担保司法解释讨论稿》"），但截止目前该司法解释尚未正式颁布。

以上《民二庭法官会议纪要》和《公司担保司法解释讨论稿》的观点基本是一致的，即未经股东会或者董事会同意的公司对外担保对公司不产生效力。

但两份文件公开之后，司法实务（包括最高院）中与上述观点相左的判决依旧层出不穷。本文试梳理近期公司对外担保效力问题在司法实务中的新动向，并就在当前司法环境之下，债权人如何应对和防范自身风险提出建议。

一个原则性的区别提示一下：公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会同意，董事会不行。而公司对外提供担保，则看看章程是怎么规定的，章程规定董事会，那也行。另外，还有一个被担保的股东和实控人回避的问题。这个是对外和对外的区别。

二、现行规定及主流观点之梳理

对公司对外担保的效力，学术界与实务界一直存在较大争议，主要有以下三种观点：

第一种意见"内部关系说"认为：根据《民法总则》第61条的规定，法定代表人对外签订合同所代表的是公司，其法律后果由法定代表人承受，担保合同也不例外。对于法定代表人签约代表权等方面的限制和分配，属于公司内部事务，第三人不负有注意义务（参见贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社，2018年12月第1版，第190页）。除公司有证据证明第三人在签订担保合同时明知法定代表人无权对外签订担保合同之外，担保合同有效。

第二种意见"规范性质识别说"认为：《公司法》第16条为公司内部管理性规定，不应约束公司以外的第三人，非效力性强制性规定，不能引用《合同法》第52条第5款来认定担保合同无效（参见贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社，2018年12月第1版，第190页）。也有部分观点认为，应区分《公司法》第16条规定的两种情形：第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供担保的规定，立法原意是保护交易安全，约束董事和高级管理人员，性质为管理性强制性规范，不能据此认定担保合同无效；第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的关联担保，性质为效力性强制性规定，未经股东会同意，担保合同无效（参见周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载于《法律适用》2014年第8期）。

第三种意见"代表权限制说"认为：《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权做出了明确限制，这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的（参见周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载于《法律适用》2014年第8期）。因此，对凡未经董事会或股东会同意的，应推定被担保人知晓代表权有瑕疵，不构成表见代理，未经公司追认的，对公司不发生效力；被担保人和行为人按照过错承担责任，应按照无权代理的后果认定担保合同对公司不发生效力，而不能以《担保法司法解释》第7条之规定推定公司存在管理过错和承担赔偿责任。目前，最高人民法院主要持第三种意见。（编者亦同意此观点）

三、主流司法裁判观点之演变

（一）过往司法裁判观点 

2018年以前，对于公司未经股东会或者董事会同意对外提供担保的效力，司法实践中的裁判观点差异很大，但认为担保合同有效的"内部关系说"和"规范性质识别说"在较长时间内居于主导地位。具体裁判观点详见下表：

（二）主流司法裁判观点之演变

2017年12月2日，最高人民法院民二庭举办第七次法官会议，与会法官对"公司对外担保合同的效力认定和效果归属"进行了讨论，最终形成了"代表权限制说"的法官会议意见，其核心观点为：被担保人对公司章程、董事会/股东会决议等与担保相关文件负有形式审查义务，未经审查的，不构成表见代理，未经公司追认的，担保合同对公司不产生效力。本次法官会议意见标志着最高人民法院民二庭开始对该问题形成统一认识。

2018年8月9日，最高人民法院办公厅发布了《最高人民法院关于公司对外担保纠纷案件适用法律问题的解释（2018讨论稿）》（下称"《公司对外担保司法解释》"或"讨论稿"），该讨论稿的发布标志着最高人民法院内部对于长期存在的争议逐渐形成了统一认识。具体为：

第一，《公司法》第16条规定的法定担保权限制推定为公众知悉，相对人具有形式审查义务，审查范围为公司章程、董事会或股东会决议等与担保相关的文件；第二，公司的法定代表人或负责人未经股东会或董事会同意对外提供担保的，相对人未尽到形式审查义务的，不构成表见代理，未经公司追认的，担保合同无效，但公司已实际承担担保责任和专业担保公司开展担保业务、银行和保险公司开展保函业务除外；第三，一人公司为其股东或实际控制人、国有独资公司为其股东或实际控制人提供担保的，担保合同无效。

从《民二庭法官会议纪要》的形成到《公司担保司法解释讨论稿》的发布，最高人民法院对于公司对外提供担保的裁判观点发生转变，日渐倾向于认定未经董事会/股东会决议对公司不产生效力，其逻辑为《公司法》第16条法定担保权限制推定为公众知悉，被担保人未尽审查义务的，不构成善意第三人和表见代理，公司不予追认的，对公司不发生效力。

2017年12月2日-2018年8月8月，最高人民法院裁判的有关公司对外担保的14个案例中（以"公司法""第十六条"、"担保"为检索词，案情限定在"公司未经股东会/董事会同意对外提供担保，第三人未尽审查义务的，公司不予追认，担保合同是否对公司发生效力"，检索工具为裁判文书网等），6件判决担保合同有效，具体为：(2017)最高法民再120号、（2018）最高法民申220号、（2016）最高法民再207号、（2017）最高法民终369号、（2018）最高法民申2686号、（2018）最高法民终85号；6件以被担保人未尽合理审查义务、具有过错不构成表见代理和公司未予追认为由判决担保对公司不发生效力（判决多直接采用"担保合同无效"，但笔者认为"担保合同无效"和"担保合同对公司不发生效力"不能等同，担保合同对公司不发生效力后，其对表见代理人仍然是有效的），具体为：（2017）最高法民再209号、（2018）最高法民终298号、（2017）最高法民终892号、（2018）最高法民申2995号、（2018）最高法民申2114号、（2017）最高法民申4565号；还有2件虽以被担保人未尽合理审查义务不构成表见代理和公司未予追认认定担保无效，但却判决公司存在过错，应对债务人不能清偿部分承担1/2责任，具体为：（2016）最高法民申3160号、（2017）最高法民申4786号。

2018年8月9日至今，最高人民法院裁判的有关公司对外担保的13个案例中（检索方法同上），8件判决担保合同有效，具体为：（2018）最高法民再403号、（2018）最高法民申4686号、（2018）最高法民终148号、（2016）最高法民再128号、（2017）最高法民终865号、（2018）最高法民申5504号、（2018）最高法民终1268号、（2018）最高法民终1291号；4件判决担保对公司不发生效力，具体为：（2018）最高法民申4048号、（2018）最高法民申4098号、（2018）最高法民申3581号、（2017）最高法民再210号；还有1件认定担保合同无效但判决公司承担1/2责任，具体为（2018）最高法民申5596号。从上可以看出，分歧依然存在。

需要注意的是，《公司担保司法解释讨论稿》尚未正式颁布，不能成为各级法院裁判的直接依据，且即便在最高人民法院内部也仍旧存在认定担保合同有效的案例，其他各级地方法院裁判尺度更是不一。如：河南郑州市中级人民法院在2019年02月12日作出的（2018）豫01民终18904号登封市唯达农林科技有限公司、李绘晓金融借款合同纠纷二审民事判决书和重庆沙坪坝区人民法院在2019年01月14日作出的（2018）渝0106民初21126号张朝明与邹树林、重庆多佳厨房设备技术公司等民间借贷纠纷一审民事判决书中均认定《公司法》第16条属于公司的内部控制程序，不能依据该规定约束合同相对人，也不能据此认定担保合同无效。

应当注意的是，在主流裁判观点转向对公司不发生效力的情况下，最高人民法院在具体判例中，针对某些特殊情况又倾向认为担保合同有效（以下观点均自2018年后最高人民法院判例中提炼而来，且每个观点均有多个判例支撑，为避免赘述，笔者只引用一到二个），具体为：

第一，全部/大部分股东在担保合同上签字的，签字股东的决定可被视为全体股东决议，即便没有股东会/董事会决议，担保合同仍旧有效。如最高人民法院（2018）最高法民申5504号河北华安生物医药股份有限公司、以岭医药科技有限公司新增资本认购纠纷、买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书即认为："案涉《补充协议》中约定华安公司为井力敏、南秀茹的回购义务承担担保责任，并载明二人持有华安公司100%的股权......井力敏、南秀茹系公司全部股东及实际控制人，二人的决定即为全体股东决议。因此，华安公司为井力敏、南秀茹提供担保并最终承担保证责任。"（编者点评：公司法既然规定需要经过董事会或者股东会，那就必须按照程序召开会议，会议的召集程序、召开程序都必须遵守，包括提前15天，你这个案件无视公司法的程序性规定，是一种倒行逆施，小股东连程序性的权利都丧失了）。又如最高人民法院（2018）最高法民申675号哈尔滨太平湖温泉旅游度假有限公司、郭瑶民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书即认为："对于太平湖公司为股东赵强提供担保，虽未召开股东会......太平湖公司的名义股东郭瑶，实际股东郭淳、吕聿刚持有股份共计80%，已经超过半数，应当认定太平湖公司的多数股东同意该公司为赵强的债务提供担保。"。"（编者点评：意见同上，最高法院在原则性问题上不能坚持底线）。

第二，法定代表人签订借款合同，公司提供担保，而借款实际用于公司，即便未审查股东会/董事会决议，越权担保也视为公司真实意思表示，担保合同有效。如最高人民法院（2017）最高法民终865号海南中度旅游产业开发有限公司、徐晓英民间借贷纠纷二审民事判决书即认为："虽因未经中度旅游公司股东会决议而属于越权签订担保合同的行为，但根据本案事实，徐晓英有理由相信徐泽宪上述行为系中度旅游公司的真实意思表示.....该公司作为用款人对本案借款提供担保亦符合其利益的事实，认定中度旅游公司应当为本案借款承担连带保证责任。" 。（编者点评：能不能在判决中认定，这样的借款实际借款人为公司？）。

第三，控股股东为其子公司债务提供担保的，视为真实意思表示，即便未经股东会/董事会同意，担保合同仍有效。如最高人民法院（2017）最高法民终369号中新房南方集团有限公司、中国工商银行股份有限公司鹰潭分行金融借款合同纠纷二审民事判决书即认为："中新房南方公司作为中新房华夏实业有限公司的控股股东，以自身名义为奥特莱斯公司提供担保......其担保行为亦不损害中新房南方公司的自身利益，应认定为中新房南方公司的真实意思表示。因此，中新房南方公司虽未提供其公司董事会决议，但根据本案相关证据可以认定案涉《担保函》的出具系其真实意思表示......"

第四，担保合同载明公司已履行内部授权程序，可认定相对人已尽到审慎注意和形式审查义务，担保合同有效。如最高人民法院（2016）最高法民再128号强静延、曹务波股权转让纠纷再审民事判决书即认为："案涉《增资协议书》载明'瀚霖公司已通过股东会决议，原股东同意本次增资；各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利；各方授权代表已获得本方正式授权'......强静延有理由相信瀚霖公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议，曹务波已取得瀚霖公司授权对外签订担保条款......故应当认定强静延对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务。" （编者点评：这个案件本质上股东之间对赌，由老股东回购新股东的股权，公司提供担保，最高法院实际上的依意见是新股东增资款项汇给了目标公司，股东回购，公司担保不损害债权人利益）。

第五，公司章程没有规定对外担保需经股东会或者董事会决议，公司全部股东或实际控制人积极配合办理抵押担保的，公司对第三人担保有效。如最高人民法院（2018）最高法民申6160号宁夏恒瑞投资管理有限公司、宁夏中宁农村商业银行股份有限公司第三人撤销之诉再审审查与审判监督民事裁定书即认为："《公司法》第十六条规定......中宁农商行在再审询问中，虽自认贷款资料有瑕疵，缺乏吴忠宾馆的股东会或者董事会同意担保的相关决议等。但恒瑞公司在询问中认可，吴忠宾馆的公司章程中并没有明确规定对外担保需经股东会或者董事会决议通过。同时，马海科是恒瑞公司实际控制人，无论是马海科还是恒瑞公司，对孙国滨以吴忠宾馆房产向中宁农商行做抵押积极配合。吴忠宾馆的两位股东恒瑞公司和孙国滨均实际参与并同意吴忠宾馆以其涉案房产向中宁农商行做抵押。因此，原判决并不存在法律适用错误的问题。"

四、面对司法新动向，债权人如何进行风险防范？

（一）谨慎履行审查义务 

1、审查范围——公司章程、公司决议等与担保相关的文件。 

最高人民法院民二庭法官会议意见和《公司对外担保司法解释》建议稿均将审查范围限定在公司章程、公司决议等与担保相关的文件。最高院的判决通常也将审查范围限定在章程、股东会/董事会决议的范围内。但谨慎起见，我们建议，除了审查章程、股东会/董事会决议之外，还应对股东名册、国资机构同意担保批文（公司存在国资背景）等与担保相关文件进行审查。需要注意的是，若为上市公司对外提供担保，相对人进行形式审查的，应以上市公司公开披露的信息为准。 

2、审查程度——最大限度的形式审查。 

无论是最高人民法院最新判例，还是民二庭法官会议意见和《公司对外担保司法解释》建议稿均将审查程度限于形式审查。我们认为，债权人必须要审查的内容包括： 

（1）公司章程对于单笔担保金额和担保的决议机关是否有限制，单笔对外担保的金额是否超过章程规定，同意担保决议是否由公司有权机构作出，其中公司为股东或实际控制人提供担保须经股东会决议； 

（2）股东会/董事会决议的通过比例是否符合公司法或公司章程规定的多数通过（根据《公司法》第16条和第121条规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，一般公司应其他股东过半数通过，上市公司担保金额超过总资产30%应经其他股东2/3以上表决权通过，公司章程可以规定更高比例）；

（3）参与决议表决人员是否为公司章程/股东名册载明的股东或者董事； 

（4）公司为股东或实际控制人提供担保的，被担保股东或实际控制人支配的股东是否参与了表决。 

此外，虽然有判例指出股东会/董事会决议上的股东/董事签章、签字、公司公章的真伪不属于形式审查的范围（最高人民法院（2018）最高法民申206号雷士照明（中国）有限公司、广东南粤银行股份有限公司重庆沙坪坝支行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书），但为了最大限度的防范风险，我们建议债权人要求公司提供股东/董事在以往股东会/董事会决议上的签章、签字以及公司在其他担保类文件上的盖章进行比对。 

关于股东会/董事会的召集程序是否合法，决议是否具有可撤销、无效或不成立情形，虽然《公司担保司法解释讨论稿》认为不属于形式审查的范围，但我们依然建议债权人要求股东会、董事会和公司书面确认股东会/董事会的召集程序合法，决议不具有可撤销、无效或不成立情形。

（二）在担保合同中加入"程序无瑕疵"和"违约赔偿"条款

建议债权人在担保合同条款中加入"公司承诺对外提供担保已履行了法律或者章程规定的内部表决程序，并获得股东会或董事会同意，不存在程序瑕疵"和"若因公司内部表决程序存在瑕疵导致担保无效，给被担保人造成损失的，公司承诺赔偿损失并承担违约责任"等相关内容。 

（三）如已签署担保合同，尽快协调公司有权机构予以追认

根据最高人民法院最新观点，公司未经股东会/董事会同意对外提供担保的，第三人未尽审查形式审查义务的，担保合同效力待定，公司予以追认的，担保合同有效。因此，对已订立的公司担保合同，债权人应及时协调公司有权机构予以追认，出具相应决议.

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