预查封与商品房买卖合同解除相关问题研究

2018-09-06

本文作者：王昌来律师，单位：江苏衡圣律师事务所

敬读者：本文已全文发表于：南京师范大学《金陵法律评论》（2017秋季卷），以引用、摘抄等一切方式使用本文全部或者部分内容，请注明出处和作者，否则，作者将依法追究侵权责任。

预查封与商品房买卖合同解除

相关问题研究[1]

摘要：预查封是相对于查封而言的。预查封的效力等同于正式查封，但预查封不能等同于正式查封。预查封对商品房买卖合同解除的影响是有限的，预查封在先，协议解除在后应禁止合同的解除，其他情形下合同的解除包括法定解除、约定解除以及解除协议先于预查封均不受预查封的影响。立法应完善商品房买卖合同解除后解除预查封的法律程序，妥善处理好贷款合同的解除。购房款应全部返还买受人而贷款非银行，预查封债权不能优先于开发商向买受人主张的违约金或利息、诉讼成本等损失。

关键词：预查封；合同解除；商品房买卖合同

导  言

商品房买卖合同纠纷案件中常常遇到合同项下的商品房被法院采取预查封的情况，法院对于预查封状态下商品房买卖合同能否解除、解除后有关问题的处理做法不一。根源在于立法上对于预查封这项制度的设计尚未形成科学、完整的规则体系，其概念、功能、定位还不够明确，预查封对各种情形下商品房买卖合同的解除的影响还不够明晰，合同解除后相关问题的处理还不够统一。本文从预查封制度的由来、效力和存在的问题入手，对商品房买卖合同解除的不同情形分别进行剖析，对预查封与各种情形下商品房买卖合同解除的关系进行了系统分析，提出合同解除后相关问题的处理思路和方法。

一、预查封的由来、效力和存在的问题

预查封是相对于查封而言的。查封是人民法院实施诉讼保全与强制执行的重要手段，是人民法院在案件受理前后或执行过程中依申请或依职权对被告或被执行人的财产或有争议标的物实施封存、禁止买卖、转让、抵押、变更登记等行为的强制措施。预查封作为一项制度是有其现实意义的。如在债权人申请执行债务人财产的案件中，该债务人购买了商品房但尚未办理产权登记，仅仅履行了网签备案手续，按物权法规定所有权还不能归属于买受人，申请执行人还不能要求查封拍卖该套房产，但如不对该套房产采取措施，一旦买受人办理了产权登记，随即进行转移登记，申请执行人的债权必将落空。在此情况下，是否有必要设定一项制度，既不妨害商品房开发商的权利，同时也能达到阻止买受人在办理产权证后转让房产逃避债务的目的，预查封制度因此应运而生。

现行立法对预查封尚无明确规定，最早的法律文件应为最高人民法院、国土资源部、建设部2004年2月10日联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发【2004】5号）。该《通知》第十五条规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。据此，我们可以对预查封作出一个初步的概括和定性，所谓预查封，是指对尚未在登记机构进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续。

为了实现查封制度设立的目的，法律赋予其强大的效力，主要分为对公权力与对私权利的效力。对公权力的效力主要表现在：一是已查封的财产不得重复查封；二是已查封的财产在解封之前其他法院不得再进行司法处分；三是已查封的财产在解封之前行政执法机关及其他司法机关不得再强制处分，如罚没等。对私权利的效力主要表现在：一是所有权人不得再自行处分，如擅自设定新的有悖查封目的的负担等[2]；二是相关权利人权利的行使或义务的履行应合乎查封的目的，例如查封后租金交付给法院，抵押权的行使应经查封法院的同意等；三是查封后的财产转让行为无效，第三人善意无过失的除外[3]。查封的效力保证执行工作能顺利进行。《通知》第十八条规定：预查封的效力等同于正式查封的效力。因此预查封也应有此等效力。

可以肯定，该项制度的设立对于保障生效法律文书的有效执行、维护债权人合法权益起到了重要作用。但是该项制度仍然存在必然的内在矛盾：从法理上说，查封的财产必须是被执行人的财产，这是强制执行合法性的大前提，但《通知》第十五条规定“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院也可以进行预查封”，也就是说预查封制度允许查封的恰恰包括尚未登记到被执行人名下的财产也就是案外人的财产。从开发商的角度出发，被执行人并非是预售商品房的所有权人，商品房仍然初始登记在开发商名下，开发商还可通过诉讼方式解除合同，以排除预购人对房屋的权利，因此执行法院预查封其名下的财产的合理性和正当性仍然受到质疑。

鉴于该项制度是为保障债权人利益而设，且其规定过于原则，在涉及三方关系（开发商、买受人、债权人）的处理中很多具体问题无章可循，导致司法实践中出现诸多同案不同判的乱相。在商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同，此时商品房买卖合同能否解除？如果不能解除，开发商的利益如何保护？如果能够解除，解除后的相关问题如何处理？这些都是预查封状态下商品房买卖合同的解除需要解决的问题。

二、预查封对商品房买卖合同解除的影响

（一）合同解除的界定

合同解除是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，合同解除也是一种法律制度[4]。通常认为合同解除应以有效成立的合同为标的，但未生效的合同是不是都不能作为解除的对象？具体分析之，如法律规定有些合同未经主管部门批准、未办相关手续无效，则该合同因不具备条件而归于无效，此种情况下不存在解除的问题；如合同约定了开始履行的期限，但一方当事人履行了主要义务，对方认可，应理解为合同已变更，此时可以作为解除的对象；再如有些未生效合同因约定的解除条件成就而彻底失去效力；还有有些合同既非无效，又未变更为有效，继续处于尚未生效的状态。因此未生效合同是否可以作为解除的对象应分不同情形对待。我国现行立法并未明文规定被解除的合同仅限于已经生效的合同，没有禁止解除已经成立但未生效的合同。笔者为简化问题的研究，避免歧义，本文探讨预查封对商品房买卖合同解除的影响仅限于合同有效成立的情形。

（二）商品房买卖合同解除的类型

根据我国现行立法和审判实践，有效成立的商品房买卖合同的解除大致可以分为以下三种情形：

1.约定解除，简言之即符合合同约定条件的解除。在商品房买卖合同中，双方当事人可以书面约定合同解除的条件，在具备约定解除条件时，守约方可以依据合同约定和法律规定行使解除权[5]。如果买受人存在按揭贷款，则涉及开发商、买受人、按揭银行三方之间的关系，银行为了确保资金安全通常会要求开发商承担阶段性担保责任，即在他项权证办理完毕之前由开发商对买受人未及时足额还本付息向银行承担连带保证责任，此时律师可能会建议开发商在与买受人签订商品房买卖合同时增加“如因买受人未按时足额归还银行贷款导致开发商承担连带偿还责任时开发商有权解除商品房买卖合同”的条款。在此情况下，一旦约定的情形发生，开发商大多会选择解除商品房买卖合同收回房屋以维护自身合法权益。如“宜兴市江南水乡度假村有限公司与毛文光、孙有英等执行异议案”[6]，2009年12月29日开发商江苏省宜兴市江南水乡度假有限公司（下称江南公司）与孙某夫妇签订预售商品房买卖合同，首付款108万元，余款400万元由孙有英夫妇、江南公司与交通银行宜兴支行签订了房产抵押贷款合同，因孙有英夫妇未按约还款，交通银行诉至宜兴法院，宜兴法院判决孙有英夫妇还本付息，江南公司承担连带清偿责任。与此同时，毛文光与孙有英等民间借贷纠纷案，宜兴法院预查封了孙有英购买的西渚镇云海间11号别墅，判决孙有英夫妇对偿还毛文光1000万元承担连带清偿责任，执行过程中江南公司又提出执行异议，要求中止执行措施。2013年9月17日宜兴法院就江南公司诉孙有英夫妇商品房买卖合同纠纷案作出调解，解除双方所欠商品房买卖合同。这里涉及3个案件、3份合同（商品房买卖合同、抵押贷款合同、民间借贷合同），案情错综复杂，涉及开发商、买受人、贷款银行、买受人的债权人三方当事人之间的关系，案件焦点在于法院对预售商品房预查封后，合同当事人能否行使约定解除权。就本案来看答案是肯定的。

2.法定解除，简言之即符合法律规定条件的解除。《合同法》第94条对此有明确规定[7]。该条第1项规定的是因不可抗力产生合同解除权的情形，第2到4项列举因违约行为产生合同解除权的三种情形，第5项规定的是法律规定的其他情形，主要是合同分则对有名合同的特别规定，如租赁合同的解除等。笔者认为，其中第4项规定值得研究，即一方当事人迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。这里的其他违约行为如何理解？举法院判例来看，“王玉彬、山东黄金地产旅游集团有限公司淄博分公司等案外人执行异议之诉案”[8]中，王玉彬所交纳的房屋首付款项被依法认定为赃款，并被予以追缴，也未按照约定偿还银行贷款，致使黄金公司出卖房屋后却不能取得完全对价，致使其签订涉案《商品房买卖合同》的合同目的不能实现，符合合同的法定解除情形。黄金公司向李丙双发出《解除合同通知书》，依法行使合同解除权，李丙双收到该《解除合同通知书》后未持有异议，故判决涉案《商品房买卖合同》自上述《解除合同通知书》到达李丙双时解除。此种情况可以简单地概括为买受人拖欠购房首付款和银行贷款，法院即可判决解除。

在本所律师代理的另一起案件中[9]，江苏创世纪置业有限公司与唐腾飞、李春兰商品房买卖合同纠纷一案，唐腾飞、李春兰购买该公司开发的商品房2套，双方签订商品房买卖合同后唐腾飞、李春兰以银行按揭贷款支付部分付款，并办理了网签备案登记手续，但尚未办理产权转移登记。后因唐腾飞、李春兰拖欠银行按揭贷款，银行诉至法院，要求该公司承担连带清偿责任，依据是其为唐腾飞、李春兰提供了阶段性担保，法院认为承担担保责任与给付房款二者法律基础不同，造成的法律后果也不同，故不能将二者混同，不能因该公司承担担保责任便当然的享有合同法定解除权，该公司承担连带清偿责任后，有权依据法律规定向主债务人唐腾飞、李春兰追偿，因此认定该公司主张其在对唐腾飞、李春兰承担担保责任后对所涉买卖合同享有法定解除权缺乏法律依据。

此两案结果完全不同，根本原因在于对《合同法》第94条第4项规定的“当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的”的理解不同，什么是其他违约行为，法律没有界定。

笔者认为，根据合同相对性原则，法院在审理按揭银行要求开发商承担阶段性连带保证责任的诉讼请求时无需考虑商品房买卖合同的履行情况，但在法院已经判决开发商承担阶段性连带担保责任之后，在审理开发商诉买受人拖欠付款的商品房买卖合同纠纷一案中，应当全面审查买受人履行付款义务的事实情况，也就是审查买受人是否“全部履行”、“全面履行”，是否存在履行瑕疵，以及买受人未“全部履行”、“全面履行”或存在履行瑕疵是否造成“申请人的合同目的不能实现”的后果。后一案件中，正是因为买受人对贷款银行存在违约行为，导致开发商对贷款银行承担保证责任，致使开发商已收取的房款被强制扣划以抵偿买受人对银行的负债，显然开发商作为出卖人收取房款的权利因买受人对银行的违约遭受损害，其合同目的当然未能实现。在此情况下，申请人当然享有合同法定解除权。至于开发商承担连带责任后的追偿权问题，笔者认为这是开发商的选择权，即开发商既可以依法向买受人追偿，也可以根据《合同法》第94条第4项规定行使法定解除权。限于篇幅此问题不再深究。

3.协议解除。根据私法自治原则，合同法允许当事人在合同签订后经协商一致将原合同予以解除[10]。协议解除与约定解除极为相似，但通常认为约定解除是行使解除权的结果，而协议解除则是以解除原合同的合意产生新的合同从而代替原合同，因此并非行使解除权的结果。协议解除的前提是不得损害第三方利益和社会公共利益。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。通常认为，对于协议解除而言，解除合同意味着当事人丧失了查封的财产权益，是对查封的财产所做作的转移行为，属于通过协议解除的方式妨碍了执行行为，不应当被允许，因为这不利于债权人权益的保护，主观上非处于善意，此种情况笔者认为主要是指协议解除发生在预查封之后，实践中协议解除可能发生在预查封之前，此种情况应慎重对待。

（三）预查封对商品房买卖合同的解除的影响

预查封状态下商品房买卖合同能否解除，情况复杂，司法实践中做法不一。

第一种意见是法院的预查封是防止被执行人对被执行房产作出随意转移或处分的一种限制性措施，但这些限制性措施并不影响预售商品房合同当事人依据合同的约定行使合同解除权[11]。第二种意见，有法院在判决中认为，因目前该房屋被法院作为预购房屋权利人的财产采取财产保全措施（预查封），且在执行拍卖中，本案对解除合同的诉讼请求不予处理[12]。第三种意见，有地方高级法院认为，预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权转移登记请求权，预查封的目的就是使被查封人保有该债权，以便将来实现该债权，取得房屋的所有权，从而预查封转为正式查封，得以执行，因此，一旦该项请求权被查封，合同的当事人均应维持该合同的效力并积极地履行，不得通过合同约定的解除权或通过协商一致、达成解除协议的方式解除合同，债权人也不得为放弃、转让该项请求权等处分行为——因为这都将导致其丧失该项已经被预查封了的请求权[13]。第一种意见否定了预查封对约定解除的影响，笔者是赞同的。第二种意见规避矛盾不予处理的做法显然不妥，剥夺了解除合同当事人的诉权，放弃了审判机关法定审判职权，对此无需赘述。第三种意见笔者更不能赞同。

下文分别就法定解除、协议解除、约定解除各种情形进行具体分析：

1.可以肯定，商品房买卖合同的法定解除不受预查封的影响，这在审判实践和司法判例中基本上是没有争议的。

2.对于协议解除，需视不同情形而定：

（1）如预查封在先，协议解除在后，此时允许合同解除必然损害申请执行人的权利，违背预查封的目的和宗旨，必须禁止。即使协议双方能够证明其对预查封不知情也不能支持，因预查封作为一种公权本身具有公定力、执行力。江苏高院（2014）苏民终字第203号案件的基本事实是预查封在先，仲裁调解协议在后，仲裁调解书和一审判决支持了协议的解除是错误的。江苏高院判决予以撤销，从结果上说是正确的，但在说理中提出的观点没有区分协议解除与预查封的先后顺序一概否定也是有失偏颇的。

（2）如协议解除在先，预查封在后，此时允许合同解除，不侵害任何人的利益。即便预查封申请人对买受人所享有的债权发生在协议解除的时间之前，但只要预查封裁定书的时间在协议解除之后，因我们不能证明合同解除当事人主观上处于恶意，因此仍然应当认定协议解除有效。

3.约定解除是否受到预查封的影响，答案是否定的。

（1）从预查封制度的价值、目的和宗旨来看，预查封作为一项法律制度，其目的和宗旨是保证被执行人将来一旦取得产权或因不能取得产权而获得返还的款项，申请执行人得以通过法院执行该部分财产从而实现其债权，所以从可能性来说并非必然使被执行人保有该债权，预查封也不应赋予其具有该项功能，预查封考虑的是最终结果而不是保证这一结果。

（2）从合同法的基本原则来看，合同相对性原则是处理民商事领域相关当事人之间法律关系的准绳。预查封状态下解除商品房买卖合同涉及四方当事人（买卖双方、贷款银行、预查封申请人）、四种法律关系（买卖合同关系、银行借贷关系、担保合同关系、预查封申请人与买受人之间的债权债务关系），开发商和买受人之间的商品房买卖合同关系是否解除应在在合同当事人之间解决，审查是否符合合同约定的条件，与申请执行人、贷款银行无涉。同样，申请执行人与被执行人（买受人）之间的债权债务关系能否执行到位取决于被执行人是否有可供执行的财产。两者之间的关系不能混淆，相比较，预查封申请人的权利并不优于商品房出卖人。

（3）从预查封申请人的权益来看，预查封状态下允许约定解除并不损害债权人即申请执行人的合法权益。虽然合同解除使得预查封申请人失去对该套商品房拍卖受偿的权利，但该行为并未造成商品房所有权在预查封前后不一致的结果，即预查封前后商品房本身的物权始终处于开发商名下，也没有在该物权上设立新的权利负担。可见，预查封前后并未造成被执行人的合同利益受到无法预期的减损，条件成就时解除合同是买受人在签订合同时即能预料到的风险，并没有因合同解除额外增加减损的可能。预查封的实际对象是被执行人在履行合同过程中取得的可供执行的财产权益。如开发商基于合同约定解除商品房买卖合同收回房屋，也不损害预查封申请人利益，买受人已付房款仍然可以作为执行的对象。有观点认为，是否允许当事人在预查封后按照合同约定行使合同解除权要看对被执行人的合同利益是否受到无法预期的减损[14]。笔者认为，大可不必。

（4）从预查封状态下合同的效力来看，预查封针对的是被执行人享有的未公示或享有预期物权的房产，预查封的存在不影响合同的效力。既然合同仍然有效，合同中约定的解除合同的条件必然有效。商品房能否交付及物权能否变更登记均不影响合同的效力。也就是说，合同中约定开发商代买受人承担银行贷款的保证责任后未能受偿的解除权条款自成立时即是有效的。一旦解除条件成就，合同被解除是当事人在合同成立之初就能够也应当预料到的风险，也是该商品房被预查封时申请执行人应当预料到的风险。

综上所述，笔者认为，预查封的对象是被执行人基于一个有效的商品房买卖合同所享有的债权，即商品房交付请求权和所有权转移登记请求权，旨在被执行人一旦取得房屋所有权，预查封转化为正式查封，保证申请执行人实现债权。相反，如果被执行人因故不能取得房屋所有权，预查封即没有存在的价值。因此，预查封的效力等同于正式查封，但预查封不能等同于正式查封。合同能否解除完全取决于合同本身的约定和法律的规定，包括发生在预查封之前的协议解除在内，均不应受到预查封的影响。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款规定，第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。按照最高人民法院的意见，查封的状态下可以解除合同，预查封当然没有否定的理由。

三、预查封状态下商品房买卖合同解除后的若干问题

我国《合同法》对合同解除后的法律后果有明文规定[15]，但是商品房买卖合同的解除涉及的问题较多，尤其是买受人办理了银行按揭贷款又遭遇预查封的情形。

1.商品房买卖合同被解除后随即出现的问题是法院如何解除对商品房的预查封？商品房买卖合同被解除后，开发商对预查封行为提出异议并请求法院解除对商品房的查封，而预查封申请人会以解除商品房的预查封会损害其权益，不同意解除预查封。此时的矛盾如何处理？开发商请求法院解除对商品房的预查封，实质上是对商品房主张所有权，从根本上排除法院的强制执行，此时执行法院和开发商的做法只能依据《民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议程序解决[16]。此外，涉及解除预查封的办理程序问题《通知》没有规定，《通知》仅对如何实施预查封作出了规定[17]，该问题需要立法上进一步明确。根据《通知》第十二条规定，人民法院在案件执行完毕后，对未处理的土地使用权、房屋需要解除查封的，应当及时作出裁定解除查封，并将解除查封裁定书和协助执行通知书送达国土资源、房地产管理部门。在《通知》没有对解除预查封的办理程序作出规定的情况下，眼前似乎只能参照该条处理。

2.在商品房买卖中，若买受人申请银行按揭贷款支付部分购房款，在商品房买卖合同已经解除的情形下，贷款合同如何解除？按照最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件的司法解释[18]，如买受人要求解除商品房担保贷款合同似乎不难，但对于开发商而言问题就产生了。依合同相对性原则，开发商并非贷款合同的当事人，不享有解除贷款合同的权利，因此导致的后果是商品房买卖合同解除，但贷款合同仍未解除，所涉商品房被设定了预告抵押，影响二次销售。有观点认为[19]，商品房买卖合同与贷款担保合同具有紧密结合且相互独立的关系，存在合同联立的关系，适用该条时应运用扩张解释的民法解释方法，适当扩大合同相对性的适用范围，解释为包括具有连带关系的合同当事人。按照该观点，该司法解释第二十四条规定的有权解除商品房担保贷款合同的当事人应当包括开发商。笔者不同意此观点，对于法律和司法解释的解释不能过于随意，扩大解释是没有依据的。此问题的解决涉及到合同相对性原则，最高人民法院在建设工程领域出台的司法解释[20]突破了合同相对性原则，较好的解决了该领域中的问题，笔者认为该做法可以参考。

3.商品房买卖合同解除后，开发商收取的全部房款应当向谁返还？根据最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件的司法解释[21]，商品房买卖合同解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。该条规定适用至今解决了大量涉及银行按揭贷款的商品房买卖合同纠纷案件，但实践中仍然会发生大量的矛盾和纠纷，如买受人除银行按揭贷款之外，对外还负有其他金钱债务，其他债权人对买受人可能就其债权已诉至法院且已采取查封或预查封措施，此时的矛盾更加尖锐。购房款全部返还，银行和该债权人的权利孰先孰后？按照该司法解释，银行获得了优先受偿，但这种优先受偿权的依据在哪里？我们知道实务操作中银行在发放贷款时开发商是承担阶段性担保的，银行的权益是有担保保障的，过多考虑银行安全是没有意义的。此外，该款项归还银行还存在理论缺陷，根据合同相对性原则，各方当事人之间存在不同的法律关系，开发商按照买受人指令收取银行贷款作为房款，双方之间没有任何交易关系。该司法解释就此问题的处理也违背了合同法的基本规定。按照《合同法》第九十七条的规定，出卖人应当向买受人返还所收取的购房款和购房贷款而非银行。

4.在预查封情况下，商品房买卖合同解除之诉中买受人应承担的违约金或利息、诉讼成本等损失与预查封债权孰先孰后的问题。有人认为，就预查封标的物而言，预查封债权较普通债权享受优先受偿权，开发商因解除合同而产生的违约金或损失在预查封措施之后产生，属于在后债权。笔者认为，预查封债权享受较普通债权优先受偿权缺乏依据。商品房买卖合同解除之诉是一个独立的完整的诉，相互返还和赔偿损失是双方法定的义务，合同解除之诉处理完毕之后买受人的剩余财产（购房款扣除买受人应承担的违约金或利息、诉讼成本等损失）可以作为预查封债权人申请执行的标的物。

结  语

预查封制度设立至今已达十数年之久，实践中出现的问题已经比较显著，这与预查封理论研究匮乏和立法不完善有关，加深预查封理论研究，完善现行立法成了当务之急。理论上对预查封的概念、功能、定位进一步予以明确，立法上尽快完善我国预查封制度,通过立法形式明确预查封制度的法律地位,形成一套独立、完整的规则体系。同时处理好预查封与商品房买卖合同解除的关系，完善商品房买卖合同解除后解除预查封的法律程序，正确处理商品房买卖合同解除后购房款返还与预查封债权的关系。