【建设工程施工合同】建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定问题
2017-07-04
司法鉴定在建设工程施工合同纠纷中的
运用及技巧
目录
司法鉴定的基本流程及操作规范
工程造价鉴定的现状及应对策略
工程质量鉴定的注意事项及技巧
工程工期鉴定的实践难点及突破
名词解释
1、司法鉴定 ：在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
2、建设工程造价司法鉴定：司法鉴定机构接受委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价计价依据，针对某一特定建设项目的合同文件及竣工资料，来计算和确定某一工程价值并出具鉴定意见的活动。
3、建设工程质量司法鉴定：司法鉴定机构接受委托，运用建设工程相关理论和技术标准对有质量争议的工程进行调查、勘验、检测、分析、复核验算、判断，并出具鉴定意见的活动。
4、建设工程工期司法鉴定：在《建设工程司法鉴定程序规范》中没有此定义。江苏高院司法鉴定操作规程第四十七条：发包人向承包人主张延迟竣工违约责任，承包人以增加合同工作内容导致工期延长进行抗辩，但提交的证据不足以证明的，应由承包人对工期申请鉴定。
前期准备——司法鉴定适用的主要情形
A、建设工程质量的争议；
B、建设工程造价的争议：合同约定的计价条款没有约定或约定矛盾、约定不明、建设工程的工程量或者质量标准发生变化、施工条件发生变化，双方对工程价款不能协商一致；
C、发包单位提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备是否符合强制性标准、合同约定的争议；
D、建设工程未经竣工验收，发包单位擅自使用，但是发包单位认为建设工程在合理使用寿命期内地基基础工程或主体结构工程出现质量问题的；
E、 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，发包单位与承包单位针对建设工程修复方案、修复费用、修复后的工程质量是否合格存在争议的；
F、建设工程竣工验收后，发包单位认为承包单位未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的；
G、停窝工损失、工期逾期违约责任等情形;
H、其他。
前期准备——司法鉴定的启动
当事人申请鉴定为主，人民法院依职权委托鉴定为补充
《江苏高院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第一条：建设工程司法鉴定的启动应当以当事人申请鉴定为主，人民法院依职权委托鉴定为补充。
人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。
前期准备——鉴定方法的确定
1、鉴定方法不能由鉴定机构自行决定，该项权力属于法院或职权范围，应当由法院决定；
2、当鉴定涉及比较复杂的专业技术方法时，法院可要求鉴定机构对鉴定方案与鉴定方法进行说明，在充分听取双方当事人及鉴定机构的意见后，再由法庭确定鉴定的方法，此时可寻求专家辅助人协助确定；
3、 在工程造价鉴定中，鉴定机构不得随意否定当事人之间关于结算的约定，而径行采用定额或其他方法结算；
4、在合同没有约定情况下，经法院或仲裁委同意鉴定机构才可遵循工程惯例，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，即参照定额（政府指导价性质）进行结算。
鉴定工作——鉴定阶段法院或仲裁机构工作重点
审判部门主要负责事项
（1）启动司法鉴定程序；
（2）确定鉴定事项、依据、范围与鉴定思路；
（3）组织质证及确定鉴定资料；
（4）决定已选定的鉴定机构或鉴定人员是否回避；
（5）决定延长鉴定时间；
（6）决定撤回、暂缓、中止或终结鉴定；
（7）对鉴定意见初稿进行预审查；
（8）对鉴定意见的审查、采信；
（9）掌握鉴定工作进程，必要时向鉴定机构发出督促函；
（10）其他应当由审判部门负责的事项。
鉴定工作——鉴定阶段法院或仲裁机构工作重点
鉴定管理部门主要负责事项
（1）选择确定鉴定机构并审查鉴定人员的资质；
（2）办理委托手续并移送鉴定资料；
（3）对鉴定工作进行跟踪协调，了解鉴定相关情况，处理可能影响鉴定的问题；
（4）鉴定初稿和鉴定意见的送达工作；
（5）组织现场勘验；
（6）监督鉴定机构依法合理收取鉴定费用、按时完成鉴定；
（7）手机民事审判部门对鉴定意见和鉴定机构的评价；
（8）处理违法、违规的工程鉴定机构；
（9）协助审判部门在委托鉴定工作中的其他事项。
鉴定工作——鉴定阶段法院或仲裁机构工作重点
1）对鉴定人的鉴定工作及时予以督促，必要时可以发出督促函要求鉴定人按期完成鉴定工作；
2）对于当事人根据鉴定的需要补充的证据组织质证，作出是否采纳的决定；
3）对于鉴定人无法依专业知识认定的争议项，作出相关认定，若一时无法认定，可要求鉴定人作为争议项在鉴定报告单独列明。
成果文件——鉴定意见
鉴定成果文件应包括鉴定意见书、补充鉴定意见书、补充说明等。鉴定意见书应包括鉴定意见书封面、签署页、目录、鉴定人员声明、鉴定意见书正文、有关附件等。
鉴定结论意见可同时包括下列形式：
1）可确定的造价结论意见。当整个鉴定项目事实清楚、依据有力、证据充足时，工程造价咨询企业应出具造价明确的造价鉴定结论意见。
2）无法确定部分项目的造价结论意见。当鉴定项目中有一部分事实不清、证据不足或依据缺乏，且当事人争议较大无法达成妥协，工程造价咨询企业依据现有条件无法做出准确判断时，工程造价咨询企业可提交无法确定部分项目的造价结论意见。
鉴定意见的质证与采纳——鉴定初稿
基于建设工程造价普遍具有复杂性，为了避免鉴定人出具正式鉴定报告后双方发生较大争议及法院组织质证时需要关注较多的争议焦点。通常可以要求鉴定人先出具鉴定初稿、交双方当事人进行核看并提出意见。对于双方在鉴定初稿的意见，应当交鉴定人，由鉴定人根据双方的意见对鉴定初稿进行相应的修正。必要时可重复多次，可直到造价争议焦点不能再删减时止。
鉴定意见的质证与采纳——正式鉴定报告
鉴定人出具正式鉴定报告后，根据《证据规则》第59条和61条，鉴定人应出庭参与质证。在对鉴定报告进行质证时应注意需对当事人提出对鉴定意见的各项异议进行逐项质证。法庭听取鉴定人的意见并逐一确定相关问题是法律争议，还是鉴定专业方面争议。
对于专业性较强的争议问题，可要求鉴定人提供专门书面意见，该书面意见应当交给当事人、以利于其发表充分意见。同时也可要求（或释明）当事人提供专家辅助人到庭及或提供专家证词（注意审查其资质）。
对于工程造价专业方面争议，可到省、市定额站等部门或其他鉴定机构进行咨询，鉴于造价主管部门普遍对法律规定欠缺，故其出具的咨询意见不属于证据，仅供法官在进行“自由心证”时作为参考使用。
不应认为鉴定意见的证明力大于其他证据，不宜一概采信鉴定意见，避免以鉴代审。
目 录
司法鉴定的基本流程及操作规范
工程造价鉴定的现状及应对策略
工程质量鉴定的注意事项及技巧
工程工期鉴定的实践难点及突破
程序上的难点一：审判权与鉴定权混淆不清
（1）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定范围。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。对于何为有争议的事实的确定显然属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使，但实践中部分工程鉴定单位和人员自行确定工程鉴定范围，以鉴代审。
（2）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定依据。例如，在涉及“黑白合同”情形时，是按照“白合同”约定的依据进行鉴定，还是按照“黑合同”约定的依据进行鉴定？ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条有相关规定，但是对该司法解释的理解与适用，显然也属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使，但实践中部分工程鉴定单位和人员自行确定鉴定依据，以鉴代审。
（3）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定材料。鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程司法鉴定的关联性，依法应通过质证由法院予以认定后再交给鉴定单位和人员进行鉴定，但实践中存在着案件当事人直接将相关材料交给鉴定机构，再由鉴定机构直接认定鉴定材料是否有效，是否可以纳入鉴定材料范围的情形，明显超越鉴定单位职权。
程序上的难点二：审判权的使用
（1）启动鉴定程序的条件把握不当，重复鉴定多。有些案件的原告在起诉时，向法院提供一份单方委托的造价鉴定意见，作为起诉的基本证据材料。进入诉讼后，被告以是原告单方委托为由不认可，原告只得向法院提出鉴定申请，期望通过法院的委托鉴定增强证据的合法性。法院同意后又产生一份鉴定意见。在某些案件中，当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，在鉴定意见或判决结果出台后，当结果不利于己时，就以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响的资料，法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼的麻烦，也想取得最详细、最全面的鉴定意见，又会委托鉴定，这样又会产生一份鉴定意见。
（2）未能区分工程司法鉴定与行政审计的效力问题；
（3）未认真审查当事人诉请和争议事项，导致鉴定范围不当；
（4）对诉前单方面委托鉴定的报告审查把握不当。对于未完工程，建设单位需要采用公证方式固定证据；
（5）鉴定意见未充分全面组织质证或质证流于形式；
（6）鉴定意见认定不规范，将鉴定意见直接作为认定事实的依据或者对鉴定意见异议处理过于简单，忽视对鉴定意见的证据能力审查，对鉴定意见证明力的审查缺乏标准。
实体上的难点一：黑白合同的造价鉴定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
实体上的难点二：固定总价合同的处理
固定总价合同的基本计价原则
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条当事人约定按照固定价结算工程价款， 一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
2、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（107号令）第十二条 合同价可以采用以下方式：(一)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。
3、 2013《工程量清单计价规范》2.0.12总价合同：发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。
9.1.1下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：法律法规变化；工程变更；项目特征不符；工程量清单缺项；工程量偏差；计日工；物价变化；暂估价；不可抗力；提前竣工（赶工补偿）；误期赔偿；索赔；现场签证；暂列金额；发承包双方约定的其他调整事项。
固定总价合同的造价鉴定
《江苏高院建设工程司法鉴定操作规程》第三十二条：建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，合同履行过程中 建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量，一方当事人申请对建设工程全部造价进行鉴定的，人民法院可以准许，但鉴定结论应当计入固定总价体现的下浮水平
案例分享——XX建工与东方公司
固定总价应当与投标图纸确定的工程相对应。
裁决书要点摘录：对于申请人主张的工程款余款问题。根据总包合同约定，系争工程采用固定总价方式计价。固定总价合同也称总价包干合同，即根据施工招标时的要求和条件包干，当合同约定的施工内容和有关条件不发生变化时，合同约定的价款固定不变。所以固定总价合同并不意味着工程价款一律不得调整，只是与可调价合同相比缩小了价款调整的范围，由于固定总价是与投标图纸确定的工程量相对应，故如合同履行过程中如发生施工图、合同约定的施工内容、施工条件变化的，则总价包干就丧失了包干基础，当事人有权要求调整。
仲裁庭认为：签证单是招标图纸与施工图纸不一致而做出的变更，该变更发生于招投标结束后、施工合同签订前。由于固定总价是在招标投标时确定的，故固定总价对应的施工内容是招标图纸确定的施工内容。现施工图纸变更了招标图纸的工程量，也就是变更了固定总价所对应的施工内容，如此时还坚持按照合同约定的固定总价结算工程价款既缺乏依据，也显示公平。故招标图纸之外的工程量并不在固定总价范围内，应予计取。
实体上的难点三：在建工程停工后的造价鉴定
因发包人违约解除合同的鉴定内容
1、合同解除日以前承包人所完成的永久工程价款；
2、承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额；
3、承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用；
4、承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用；
5、承包人撤离施工场以及遣散承包人人员的费用；
6、承包人进场施工机械的停滞费用；
7、受鉴项目未施工部分承包人的可得利益；
8、由于解除合同应赔偿的承包人的损失。 9、其他费用
因承包人违约解除合同的鉴定内容
1、合同解除日前承包人所完成的永久工程的价款；
2、承包人为受鉴项目施工订购并已付款且实际使用的材料、工程设备和其他物品的金额；
3、承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用；
4、承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用；
5、由于解除合同应赔偿的发包人的损失。
目 录
司法鉴定的基本流程及操作规范
工程造价鉴定的现状及应对策略
工程质量鉴定的注意事项及技巧
工程工期鉴定的实践难点及突破
建设工程质量——鉴定方法
工程质量鉴定的目的在于核实鉴定对象的基本事实，方法包括：
(1)对地质勘察报告的检查;
(2)对设计图的复核;
(3)对影响安全性指标的施工质量检查、检测(如混凝土强度、砌体强度、钢筋钢筋检测，构件截面尺寸复核，主体结构布置调查等
(4)对材料质量的调查;
(5)对工程建设中管理与变更信息的调查。
现场勘验检测是此类鉴定工作的重要方法，不同的是检测方法有时会带来不同的鉴定结果。一般并不需要进行所有项目的检测，一个建筑物要测试哪些内容，需要由鉴定人员视工程的复杂程度、资料的完整性和可信性、房屋的现状和委托鉴定的目的而定，鉴定规范没有强制性的规定。现场检测不仅费钱费时，有些检测项目检测时对房屋的正常使用还会造成一定的影响，因而检测的内容、范围和数量必须在开始前向当事方提出来，通过质证的方式明确。检测工作必须遵循“必须、够用”、针对性、规范性、科学性、定量与定性结合以及协商一致的原则。
建设工程质量——鉴定结论
《建设工程司法鉴定程序规范》第6.1.5条：对建设工程施工质量进行司法鉴定，不应做出合格或不合格的鉴定意见，而应做出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见
6.1.6 对建设工程材料进行检测鉴定，应根据相关规定或约定做出是否符合相关标准的判定。
解读：建设工程质量合格与否的结论，只能由建设单位组织建设工程各质量责任主体，通过规定的程序进行竣工验收后才能得出。第一，鉴定机构和司法鉴定人独立地进行鉴定，不具备施工质量竣工验收的主体和程序；第二，法律规定不合格的工程不得交付使用，一旦对已经投入使用的工程做出不合格的鉴定结论，将在法律和规章上引起浑沦，影响正常的工作生产、生活秩序。
建设工程质量的技术标准
（一）施工质量鉴定的适用标准。
对于单纯的施工质量鉴定应该依据国家现行规范《建筑工程施工质量验收统一标准》及相应的各专业工程施工质量验收规范。
根据完成的施工内容，分别对分项工程、分部工程或单位工程进行鉴定，鉴定的结论是否合格。
（二）勘察设计质量鉴定的适用标准。
勘察设计质量的鉴定依据是国家现行各类设计规范和勘察规范。
同施工质量的鉴定不同，勘察设计质量的鉴定结果无法得出一个总体结论，只能对不符合规范要求的内容逐条列出。
（三）成品质量鉴定的适用标准。
房屋的成品质量鉴定适用标准是一个值得探讨的问题，成品质量涉及到勘察质量、设计质量和施工质量，似乎可以分别对照国家的相应规范来评价其符合的程度。
其实不然，从司法实践来看，无论是当事人还是法官，都希望对成品质量做出一个总体评价，特别要断定是否达到“严重影响正常居住使用”这样的程度。当前设计类规范不具备做出整体评价的功能，只有鉴定标准才具备对整体安全状况做出评价的功能。
建设工程质量鉴定的技术难题
（一）规范版本问题。
随着社会科技水平的提高和社会的进步，国家的规范、标准定期会进行修订。规范版本的不同，有时也会导致结论的差异。一般来说，新规范比旧规范标准更高、要求更严。这意味着按旧规范满足要求，按新规范可能不满足要求。但也可能出现相反的情况，例如对于砌体结构的抗压承载力计算，旧规范不考虑构造柱作用，一些小墙段的抗压承载力常常不能满足要求；而新规范按组合砖墙考虑就可能满足承载力要求。
进行可靠性鉴定时，采用的相关技术标准是现行规范，即鉴定时国家执行的规范，这主要是从保证下一个目标使用期安全使用的角度出发的。而作为司法鉴定，应该采用当时执行的规范。
当鉴定项目刚好处于新、旧规范过渡时期，则双方的合同文件对依据的规范版本未作明确规定时，根据“从轻原则”，应该采用新旧规范中较为低的标准。
（二）事后鉴定。
施工质量的司法鉴定与施工质量验收存在明显不同。施工质量验收属于过程检验，最后对单位工程或分布工程质量的评定结论主要是建立在工程建设过程中随时进行的检验批和分项工程的验收基础上的；而司法鉴定属于现状检验，不像监理工程师，鉴定人员没有参与施工过程，无法直接对检验批和分项工程做出评价。
受检测手段的限制，相当多的检验项目尚无法事后采用检测方法进行复查。因而施工验收资料是重要的鉴定依据，问题是发生施工质量纠纷的工程项目，其施工质量验收常常是合格，甚至是优良工程，如何判断验收资料的真实性则成为鉴定的关键。
相对而言，鉴定合格比鉴定不合格更困难。因为后者只需找到一项不合格的指标就行了；而前者则需要验证所有指标合格。从工程时间来看，如果所有验收资料都无法采信，要鉴定一项工程完全合格几乎是不可能的。鉴定人员在接受委托时最好让原、被告双方对竣工资料中没有疑义的部分加以确认，将施工质量的疑义范围尽可能缩小，并双方约定检测的方法。
（三）责任分析。
一般的可靠性鉴定尽管也做原因分析，但更注重其安全现状的评定以及如何采用措施；而司法鉴定侧重原因分析和责任认定。
当某一损伤现象由多种原因引起时，要分清各自的责任是相当困难的，因为各因素相互作用的机理尚不清楚，缺乏相关的技术标准。简单的处理方法是采用排除法，设计、施工某一方面并不违反规范，则排除这方面的原因。
采用这种方法可能会出现找不到责任人的情况，使得房屋的业主无法接受鉴定结论或夸大易于检测项目的原因。以混凝土结构的裂缝为例，当无超载和地基不均匀沉降原因时，影响因素包括伸缩缝长度、钢筋情况和混凝土质量，前者属于设计问题，后者属于施工问题。有关混凝土质量的时候检测指标仅包括强度，对裂缝影响很大的收缩值目前尚无法现场检测。如果设计方面满足了规范要求，混凝土前度也是合格的，则责任人都排除了；如果混凝土强度碰巧低于设计要求，则很容易把原因全部归结给施工方面。实际上混凝土强度仅仅是原因之一。即使设计方面满则规范要求，施工质量也是符合要求的，仍然可能出现裂缝。新的混凝土设计规范对温度、钢筋和腰筋都增加了要求。
目 录
司法鉴定的基本流程及操作规范
工程造价鉴定的现状及应对策略
工程质量鉴定的注意事项及技巧
工程工期鉴定的实践难点及突破
建设工程工期鉴定——鉴定内容
发包人（监理人）指示暂停施工的相关费用鉴定
1、保护、保管暂停施工部分的工程或全部工程的费用；
2、由于暂停施工而引起的、必须的安全费用；
3、项目经理部人员的工资及进入施工现场生产工人的工资；
4、由于暂停施工而引起的需延期租赁的是施工机械和施工机具租赁费用；
5、暂停施工达28天或28天以上，承包人为受鉴项目已采购的生产设备和（或）材料的款项；
6、为暂停施工部分的工程复工而引起的、必须的准备费用。
工期鉴定的主要方法
双代号网络图法工期鉴定方法
工期鉴定实例——工程概况
工期鉴定实例——计算工期
工期鉴定难点：因果关系的认定
工期延误，通俗讲就是工期超过合同约定的期限。工期顺延，是指由于发包人的原因或者其他非承包人的原因造成的工期延误，承包人可以按合同约定或者法律规定相应顺延延误的工期。因此，工期延误是工期顺延的必要条件之一。
工期延误的原因，可能是由发包人引起的，也可能是由于承包人引起的，还可能是第三人或者不可抗力原因造成的。如果是承包人原因造成的工期延误，工期不能顺延；如果是发包人原因造成的或者非因承包人原因造成的工期延误，工期可以顺延。
发包人引起工期延误的常见情形主要有：未依约提供图纸、未依约提供开工条件、基准资料错误、开工延迟、甲供料、分包迟延、付款迟延等。
承包人引起工期延误的主要情形：工程质量不合格返工导致的工期延误和施工管理不善等原因造成的工期延误。其他原因导致的工期延误的情形：
其他：鉴定所导致的工期延误、工程量增加、设计变更所导致的工期延误、不可抗力、意外事件所导致的工期延误。
