关于PPP
所谓PPP，是英语Public-Private-Partnership的缩写，中文直译为公私伙伴关系或公私合营，具体指政府与社会资本以合资组建公司的形式开展合作，共享收益，共担风险，提供公共产品或服务的一种方式。当前，在中央强力推行、地方政府踊跃、社会资本蓄势待发的背景下，PPP市场进入飞速发展期。据统计，截至目前，仅财政部和发改委公布的示范推介性PPP项目已有2000多个，投资总额超过4万亿元！PPP项目作为化解地方债危机、拉动投资市场、推进城镇化建设的重要模式，已经成为当前社会、经济领域的热点话题。
与此同时，PPP市场遭遇法律体系不健全、社会资本惧怕风险不积极等法律和实务问题。
作为有着综合法律知识、能够从理论研究和实务运作方面直接参与这一市场的律师，应当是推进PPP市场发展的重要力量。笔者总结律师在这一领域的操作实务，探讨有关法律问题，以期激励更多的同仁参与这一市场的研究和实务操作，为我国PPP市场的发展做出积极的努力。
律师实务一
研究PPP项目的法规政策 熟悉PPP项目的基本特征
PPP项目是多方主体长期合作的市场行为，涉及到政府采购、预算法、公司法、合同法、投融资、建筑法等诸多法律。同时，为推进和规范这一特殊的市场模式，近两年时间里，国务院、发改委、财政部、银监会等部门密集出台了40余个行政法规、政策文件。律师参与PPP项目，首要的实务就是研究PPP项目的法规政策，熟悉PPP项目的基本特征。
上述40多个法规政策，可以分为控制地方政府债和推广规范PPP项目两大类。
银监会《关于加强2013年地方政府融资平台贷款风险监管的指导意见》（银监发【2013】10号），针对政府融资平台公司，明确提出“六不准”：如不允许财政支出类的BT、不允许吸收公众资金、禁止地方政府担保等。《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发【2014】43号），以控制地方政府债务增长、控制债务规模上限、加强财政预算管理等为主要内容。这一系列文件，以管理地方政府债务为目的，关闭了政府融资平台的融资大门。
而一大批推广和规范PPP项目的法规文件，为地方政府融资建设打开一扇窗。最重要的有：
1、财政部财金【2014】76号《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》---吹响了推广PPP模式的号角；
2、发改委【2014】2724号《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》---发改委版PPP合同指南；
3、财政部财金【2014】156 号《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》--财政部版版PPP合同指南；
4、国务院国办发【2015】42号《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》---国务院推广PPP指导意见；
5、国务院【2015】25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》---PPP立法基础。
上述法规文件，将地方政府的融资渠道限定为发行政府债和PPP融资两种途径，而政府债只用作归还老债务，所以PPP项目就成为地方政府解决基础设施和公共服务建设所需资金的唯一融资渠道，这就导致了目前各地政府的PPP项目蜂拥而上，形成PPP热。作为一种新型的投融资模式，有其基本的条件和特征，律师应当熟悉掌握PPP项目的基本特征，为后面的律师实务操作打好基础。
1、PPP模式最突出的特征是合作关系，一方为政府，另一方为社会资本
政府或政府平台公司是PPP项目的一方，而社会资本，并不仅仅是通常理解的民营企业，而是包括合法注册的国有企业、民营企业、外企及其他经济组织。下图明确展现了政府部门和社会资本各方在PPP项目中的合作关系：
（图一）
需要指出的是，传统的政府融资平台公司，如各地政府成立的城投公司、交投公司，其成立的目的就是政府融资工具，是政府的市场行为代表。在PPP项目合作关系中，这些政府平台公司可以作为政府一方，但“如果建立现代企业制度，承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置，并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的平台公司，可以作为社会资本方参与PPP项目合作”（财金发【2015】45号文）。
2、政府方和社会资本方利益共享、风险共担，是PPP项目的另一基本特征
所谓利益共享，不是政府与社会资本简单的分享利润，而是指政府和社会资本共享PPP的社会成果。PPP项目中，政府方最大的价值取向是公共福利和社会效益的增长，有时政府方会为了这一价值而让渡利润分享的权利；社会资本则获取相对平和、长期稳定的投资回报。同时，作为公共性质的项目，也不允许社会资本在项目执行过程中形成超额利润，即社会资本方“盈利而不暴利”。
风险共担是PPP项目区别于政府与社会资本其他交易形式的显著特征。项目要体现风险分担原则，要有合理的风险适配机制，即最适合政府政府承担的风险，如法律风险、政策风险、最低需求风险等，由政府方承担；而建设、运营等风险，由社会资本方承担；不可抗力风险，由双方共担。在这一风险适配机制下，政府和社会资本各方各自承担己方善于应对的风险，最终实现项目成本最小化。
3、PPP是长期契约，把运营阶段纳入进来，实现管理成本的最优化
为了实现管理成本最优化，确保项目运营顺利实施，PPP项目需要整合项目全生命周期的管理。一般来说，PPP项目的经营期至少10年，而像供水、供暖等关系到民生福利、收益回报较慢的项目，经营期多设计为20年，甚至30年。也就是说PPP项目体现了过程性，最形象的比喻是PPP项目是政府和社会资本之间的“婚姻”，而不是仅仅交接仪式式的“婚礼”。传统的BT项目，因为只是“建设--移交”而不具备合作经营期，被明确排斥在PPP项目外。
4、PPP项目须符合物有所值评价和财政承受能力评估
物有所值评价（value for money ，缩写为VFM），是国外决定是否采用PPP模式建设基础设施项目的一种决策工具，指的是一个项目采用传统体制政府要为项目付出的代价总和与采用PPP模式政府要付出代价总和的差值。PPP项目是中央政府深化投融资体制改革的一种模式，要求PPP 项目要符合物有所值评价，即比传统的政府采购模式比较有价值。
政府推广PPP模式，原因之一是化解政府债务负担。虽然，社会资本承担PPP项目的主要投资、经营义务，但有些项目政府还是要承担部分出资、付费、可行性缺口补助甚至特殊情况下接管项目管理经营的义务。为了不增加新的政府负债，PPP项目支出总额有一定的限制，2015年4月7日，财政部印发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引的通知》，明确规定政府对PPP项目的支出不能超过政府财政预算收入的10%。
“关上一扇门，打开一扇窗”。中央政府为了控制地方债务危机，关闭了地方政府融资平台的大门，而为了保障地方经济发展的资金需求，打开了PPP这一融资渠道。但“地方融资太饥渴”，有些地方政府申报的PPP项目，采取“保底承诺、到期回购、明股实债”等方式吸引社会资本，即所谓伪PPP，借PPP之名行融资借债之实。律师只有认真研究PPP的政策法规，熟悉PPP的特征，辨识伪PPP，才能为参与真正的PPP项目打好基础。
律师实务之二
了解PPP项目交易模式 审查PPP项目交易架构的合规性
PPP广泛应用于市政建设、能源交通和医疗教育等基础设施和公共服务等领域，其运作模式有很多种。PPP项目的运作模式，可以分为新建项目和存量项目两大类。
新建项目的运作模式，以BOT（建设—运营—移交）模式最为典型：社会资本方负责融资、设计、建造和运营，期满后转交给政府。实践中还有BTO（建设—移交—运营）、BOO（建设—拥有—运营）、BOOT（建设—拥有—运营—移交）等模式，均是在BOT基础上的变体。大型基础设施项目也经常采用集中模式的综合体，如大家熟悉的北京地铁4号线，就是BT+BOT模式的成功例子。
存量项目，即已经存在的项目，包括建设完毕进入经营期或开始建设但无资金完成建设的项目。存量项目转化为PPP项目，是化解政府债务危机、解决政府财政压力的重要方式。常见模式有：
TOT（移交—运营—移交）模式：政府将建成或正在建设的项目作价转让给社会资本方，社会资本方负责后续建设和运营管理，期满后交还政府。张家口桥西区供暖项目是TOT模式成功典型例子。
ROT（重建—运营—移交）模式：社会资本方接手政府方的项目进行投资扩建或重建，经营一定期限后交还政府。北京市门头沟医院原来是一家规模小效益差的公立医院，民营企业凤凰医疗集团以ROT模式与区医院合作，改革管理模式，扩大医院设施，取得了很好的经济和社会效益。
上述交易模式只是PPP项目的基础交易模式。实践中，为了隔离法律风险、合理避税，实现利润最大化，社会资本方往往组织多层次公司架构、成立基金公司等形式参与项目，而政府方往往以政府引导基金、产业基金等形式参与项目，这就导致一个具体的PPP项目出现多层次的交易架构。下图就是常见的社会资本联合体与政府平台公司成立发展基金参与开发区基础设施建设的交易架构：
（图二）
此图看起来复杂，实际是华信投资集团和建筑公司联合参与BZ市开发区PPP项目建设。为了隔离风险、合理避税，各方协商确立了多层次的交易架构。第一层：华信投资集团以下属的华信基金出面，与BZ市国资集团、当地的一家社会企业川投发展公司成立基金管理公司；第二层：该基金管理公司发起成立BZ新城城市发展基金，该基金由市国资集团作为劣后级LP,对中间级LP建筑公司、优先级LP银行担保本息；第三层：该发展基金和政府平台公司BZ新城投资公司合资成立PPP项目公司，市政府、开发区管委会负责资金支持、支付有关费用；第四层：项目公司进行项目建设运营。
PPP具体项目的交易架构，有的是项目咨询公司主导设计，有的是律师主导设计，但各种交易架构涉及的注册法律文件、股东协议等，需要律师起草和审查，交易模式的合法合规性审查，当然是律师的基本义务。
律师参与PPP项目，应当了解PPP的运作模式，了解PPP项目的交易架构，才能从项目整体模式到具体的交易行为把握PPP项目的合规性审查。
律师实务之三
起草法律文件 编制或审查项目实施方案及各类合同
编制项目实施方案，是PPP项目操作流程中的重点环节。项目实施方案，包括项目概况、风险分配框架、项目运作模式、项目公司组建、财务测算、交易架构、合同体系等内容，是PPP项目运作的基础和框架。社会资本方编制的项目实施方案的质量，影响甚至决定项目招投标、合同谈判、合同签署等环节。作为社会资本方的律师，重要的工作就是协助项目团队或者主导编制项目实施方案，论证实施方案中的各项内容的合法合规性。
项目实施方案，也是参与各方主体合同权利、义务设定的基础。如前所述，PPP项目是多个主体、多层次合作的综合项目。大量的注册公司的法律文件，如公司章程、股东协议、基金成立文件等，需要律事来起草。更重要的是，PPP项目除了政府和社会资本两方基本主体，还有银行、保险公司、建筑商、运营商、专业顾问公司等多个主体参加，各方的权利义务就需要通过合同来确定，十几个、几十个合同组成PPP项目合同体系。拟定或审查合同条款，成为律师参与PPP项目的基本工作。下图是PPP项目合同体系图：
（图三）
上述合同体系中，政府和社会资本的合作合同---PPP项目合同是核心合同、基础合同。PPP项目有着较为复杂的、严格的操作流程，根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》（财金〔2014〕113号）的规定，PPP项目分为识别、准备、采购、执行、移交五大环节19个流程，通俗称之为“5.19”流程。。发改委和财政部在2014年底分别发布了PPP项目合同范本，基本上是按照“5.19”流程来约定合作双方在各个流程环节的权利义务。发改委版本份15节86个条款1.2万字，系合同大纲性质，而财政部合同版本分四章29节6.1万字，内容详细。笔者建议，律师在草拟或审查PPP项目合同时，可以参照财政部版本合同拟定条款、审查把关。
律师实务之四
尽职调查 防控风险 引导社会资本积极参与PPP项目
PPP项目适用于基础设施和公共服务建设领域，具有明显的社会属性，而且项目投资巨大、合作周期较长，故政府对参与项目的企业的实力、信誉、契约精神要求较高；而各企业的深度、长远合作，也需要合作各方相互了解、防控违约风险。鉴于此，律师的尽职调查报告，就成为政府选择社会资本方、各方当事人决策合作预防风险的重要基础。律师对参与PPP项目的尽职调查，不应该局限于通过工商登记等公共渠道了解企业表面的股权架构等信息，应该对企业的股权体系、股东背景、关联交易、历史业绩等深层次的信息进行调查，出具一份完整的、有深度的、高质量的尽职调查报告。
PPP项目中，政府既是提供土地资源、支付费用、承担风险的商务主体，也是统筹规划、资源管理、资格审查等管理职能的行政机关。政府在PPP项目中的的双重身份及前些年政府在招商引资过程中的违约案例，导致社会资本其是民营企业对参与PPP项目并不太积极，担心“政府违约，无可奈何”，甚至一些地方民企老板戏称”PPP”为“怕怕怕”。但是，在当前政策背景下，PPP项目的巨大市场对社会资本又有着强大的吸引力。如何在PPP项目中防控“政府违约”的风险，成为社会资本方的律师的首要任务。
笔者提出如下建议：
首选财政部、发改委公布的示范、推荐项目。财政部、发改委已经公布2000多个示范、推介PPP项目，投资总额4万多亿元。这些项目都是经过层层审批、严格审查，入选部委PPP项目库。财政部、发改委作为PPP市场的直接管理者，对入库项目的运作全程监管、网站公示，地方政府违约的社会成本极高。
①选择经济发展水平较好的地区的项目。经济发展水平较好的地方政府，财政支付能力、融资协调能力、税收等优惠力度自然较强，这是确保政府严守合同约定的基础。
②完善合同细节，按标准流程运作项目。摒弃过去“重红头文件,轻合同文本”的观念和做法，严格按照财政部、发改委合同指南制定合同，合同各方的权利义务明确细致，违约责任明确具体。
③识别伪PPP,避免陷入政府债的漩涡。多数企业对PPP项目似懂非懂，热心有余、知识不足。有的PPP项目存在承诺保底、到期回购、明股实债等内容，社会资本参与此类项目，初级阶段投入资金双方合作愉快，而到政府兑现承诺时，又形成新的政府债。律师帮助当事人识别伪PPP项目，提醒当事不要被表面的政府保底承诺迷惑，避免陷入政府债的漩涡。
④尽量吸收当地社会资本参加项目的合作。外来资本参与地方PPP项目，应当吸收当地社会资本比如与政府关系良好的地方企业、地方私募基金参与合作。当地资本方参与PPP项目，一方面是加强与政府的沟通减少纠纷，一方面政府惮于违约可能造成的上访群访事件而避免违约。
⑤利用基金管理公司交易架构，政府平台公司为基金其他股东担保。PPP项目严禁政府为整个项目收益承诺担保，但没有禁止政府资本做劣后级股东为其他股东保底本息。如前文引用的华信投资集团参与BZ市PPP项目的交易架构中，市国资集团作为项目发展基金的劣后级LP，为该基金优先级、中间级LP担保本息。
当然，律师还应当引导当事人用发展的眼光看待政府。随着我国法治化水平的不断提高，政府职能转变的各项措施逐步落实，新一代中青年官员走上实权岗位，政府的法律风险意识、长远发展意识也在逐步提高。对于PPP项目，社会资本要有预防政府违约的忧患意识，但也不能因风险意识太强而裹足不前。尤其是当前PPP项目处于机遇期，是社会资本参与的最佳时期。等两三年各方市场完善，只能做看客了。
律师实务之五
处置纠纷 研究问题 促进PPP立法和司法的完善和发展
PPP项目是多方主体长期合作的综合项目，法律关系复杂，交易环节复杂，不可避免会遭遇纠纷。尤其是在PPP项目尚处初级阶段，立法滞后、规章冲突、各方经验不足，各方的合作也难免存在纠纷隐患。作为法律工作者，调解纠纷促成和解，和解不成，代理诉讼，是律师的基本实务。
正是由于PPP项目是多方主体长期合作的综合项目，更需要完善的法律环境保障。但是目前PPP立法例尚未出台，各部门规章也存在细节冲突，有些推广政策与现行法律冲突。譬如PPP项目长期合作的特征要求合作方保持稳定与公司法股权转让相对自由的冲突问题、TOT模式下政府资产装让给民营企业与过资产管理法规的冲突等，在实务界、法律界都存有较大争议。律师应当发挥自己的专业优势，总结实务经验，发表专业意见，积极参促进PPP市场法律问题的解决。
PPP项目合同是民商合同还是行政合同，即项目纠纷时民商诉讼仲裁还是行政诉讼？这不仅是法律界处置纠纷的专业问题，也是企业界普遍关心的“民告官难”从而影响积极性的的实务问题。
2014年12月30日，财政部《关于规范政府和社会资本合作合 同管理工作的通知》（财金〔2014〕156 号）明确规定：在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体。财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第二十八条规定：在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。上述财政部的文件把PPP项目合同明确界定为“平等主体之间的民商事合同”。
但是，今年4月22日，最高人民法院颁布《关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》，第十一条规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议；公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议等行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。最高法院的司法解释，导致PPP项目合同的性质和纠纷处置程序，再次引起企业界、实务界的迷茫和争议。
笔者认为，最高法院的司法解释，只是对受理和审理的程序的解释，而不是对合同性质的解释。界定合同的性质，应当从合同的签订目的、签订过程、合同主体的权利义务等方面分析；对于政府参与的合同性质的界定，重点应辨析政府在合同履行过程中是行使行政管理职的公权力机关能还是按协议约定履行权利义务的的商务主体。PPP项目合同，是政府方和社会资本方合资成立公司，共同建设、运营基础设施或公共服务体系；是经过招投标或竞争性磋商等竞争谈判过程确立合作关系；双方按合同约定各享权利、各尽义务、共担风险，而不是管理与被管理的关系。政府不是基于公权力性质行使公共管理职能，而是按照市场规则与社会资本方协商合作，双方是平等的商事主体。
因此，PPP项目合同应定性为平等主体之间的民商事合同，纠纷的处置程序是民事诉诉讼或仲裁，而不是行政诉讼。虽然，PPP项目合同中有“政府特许经营”及政府监管等内容，但这些内容是为了实现双方合作目的而由政府方必须尽到的法定或约定义务，而不是政府的行政管理职能的表现。至于在PPP项目运作过程中，社会资本方对政府的具体行政行为如招投标资格认定、行政处罚决定不服，则应通过行政复议、行政诉讼程序解决，这是另外的问题，不影响PPP项目合同的民商事合同性质。
2015年11月19日，最高人民法院发布第11批指导案例（指导案例53-56号），这4个民字号案例都与PPP项目纠纷有直接或间接的关联。例如指导案例53号作为福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷一案，就明确了“特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记”的裁判要点。从这批案例的案号及裁判思路来看，最高法院也认定了PPP参与各方因项目合同发生纠纷属于民事纠纷范围。
党的十八届三中全会决定提出了“积极发展混合所有制经济、混合所有制经济是基本经济制度的重要实现形式”，中共中央《十三五发展规划建议》，确定了“国有企业改革、财税体制改革、金融体制改革”三大改革主题，提出了“创新公共服务提供方式，能由政府购买服务提供的，政府不再直接承办；创新融资方式，带动更多社会资本参与投资；创新公共基础设施投融资体制，推广政府和社会资本合作模式”等具体建议。
PPP项目，作为政府与社会资本的合作模式，是天然的公私合营混合所有制形式，完全匹配《十三五发展规划》的改革主题。中央政府强力推行PPP，原因不仅仅是这一市场模式能够化解政府债危机、满足城镇化发展的需求，更深层次的原因在于这一模式吻合我国深化政治经济体制改革的需要。可以判定，在未来两到三年内，PPP市场会进入“爆发期”。就法律服务市场来看，非诉法律服务需求巨大，潜在的诉讼服务市场也相当可观。律师应当从“讲政治”的高度认识这一市场模式，抓住机遇，积极参与，以自己的智慧和勤奋为PPP市场的发展作出努力。
