【互联网金融】P2P业务新思考

2015-12-13

从2006年开始，P2P行业在国内兴起，并缓慢发展。在2012年后，因企业从金融机构融资成本及难度的增加，企业将融资的目标转向了社会资本。因出借人与借款人之间的信息不对称，使得以提供出借方与借款方之间信息中介服务的P2P公司从2012年开始其井喷式的发展。在这一阶段，因国家对P2P行业监管的缺失，使得P2P行业出现了畸形发展甚至是违法发展。从2014年，P2P行业积累的问题开始爆发，大量的P2P公司倒闭或者跑路，致使众多投资者损失惨重。
 
随着P2P行业井喷式的发展，国家有关部门从2013年年底开始加大对P2P行业的关注力度，并先后颁布了一些通知。比如2013年国务院办公厅颁布的《关于加强影子银行监管有关问题的通知》（也就是我们所说的107号文），从107号文开始，国家有关部门开始对影子银行及资金池进行规范治理。从2014年6、7月份开始，国家对非融资性担保公司进行了集中清理。沈阳地区的金融办联合工商等部门对辖区内大多数的非融资性担保公司进行了取缔或者整改。在沈阳地区，很多担保公司名义上是提供担保业务，但在实际上参与或者从事了涉及资金池的P2P业务。对非融资性担保公司的整改及取缔对P2P行业的健康发展在一定程度上是有利的。
 
进入2014年即有传闻说在14年下半年国家会颁布P2P行业的具体监管措施，但直至今天，2015年都过去三分之二了，有关P2P的监管措施仍未出台。仅仅确定了银监会为P2P行业的监管部门。可见国家对直接关系到普通百姓利益的P2P行业的管理还是十分谨慎的，一着不慎，容易造成社会的动荡。
 
在2015年之前，国家鲜有针对P2P行业的监管政策。之前对于P2P行业的法律依据民法更多的是依据合同法中有关借款合同的规定、最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，刑事方面依据刑法中的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等规定以及最高人民法院、最高人民检察院关于前述刑事犯罪的相关司法解释。
 
到2015年，有关P2P行业的监管文件仍未出台，对P2P公司的进入门槛、运营模式、应承担的责任等仍没有明确规定。但中国人民银行等十部委7月18日联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》及由最高人民法院最新颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这两个文件对P2P行业将来的发展会产生很大的影响。今天的分享就是谈一下这两个文件对P2P行业的影响。
 
P2P行业属于民间借贷的范畴
 
虽然在十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的第（八）条中专门针对P2P网络借贷进行了规定。但这并不意味着P2P网络借贷进入了“互联网金融”的范畴。因为根据《指导意见》关于互联网金融的定义：“互联网金融是传统金融机构与互联网企业（以下统称从业机构）利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式”，可以得知：互联网金融是传统金融机构的新型业务模式。
 
同时在指导意见第（八）条将P2P网络借贷称为“个体网络借贷”，同时对个体网络借贷进行了定义：即个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。
 
通过《指导意见》前面的规定，我们可以推出结论，P2P行业并不属于金融行业，其应该属于民间借贷的范畴。
 
根据最高法关于民间借贷的最新司法解释第一条也规定：“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定”。因此P2P行业所发生的借贷部分的纠纷将会适用这个司法解释。当然前提是这个司法解释有适用于具体纠纷的规定。
 
P2P公司的信息中介性质
 
《指导意见》的第（八）条明确规定“个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资”。这个规定更加明确了P2P公司的信息中介性质。P2P公司仅能为“投资方也就是出借方和融资方也就是借款方提供信息交换、借贷关系的撮合、借款人资信评估等中介性质的服务”，并且鉴于其信息中介的地位，其不能从事属于金融服务范畴的吸收存款及直接发放贷款的业务。
 
虽然在这个《指导意见》发布之前，我国的法律法规体系实际上已经将P2P公司限定在了信息中介这个范畴，比如吸收存款及发放贷款业务均属于须获得相关部门特殊许可的范围，P2P公司实际上无法获得吸收存款、发放贷款、信托及基金业务的牌照，因此其合法的业务范畴只能是在出借人及借款人之间提供居间服务。
 
但在P2P公司具体的业务操作中，多数的投资人也就是出借人并不信任借款人的还款能力。出借人往往会要求将资金直接出借给P2P公司，或者P2P公司许以保本的承诺。这样导致大量的P2P公司在实际业务操作中直接或者间接的吸收资金，涉嫌非法集资，或者P2P公司以各种形式（比如提供担保、债权转让、风险保证金）为借款人提供增信服务。P2P公司也采取各种各样的形式，比如投标、理财产品等模式，意图从形式上来淡化其非法集资的形式。但这些表面上的东西并不能改变其操作模式上违反法律规定的环节。
 
最新民间借贷解释第二十二条规定“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持”。但这一规定是最高法为了保证出借人的利益，针对P2P公司在过往的P2P业务中为出借人所提供的保证所作出的专门规定，但这不意味着对于P2P公司提供保证的合法性认定。
 
虽然这个《指导意见》并不属于法律法规的范畴，不能直接依据《指导意见》对P2P公司进行处罚，但这个指导意见所透露出来的信息必将是下一步P2P行业监管具体措施的重要内容。
 
民间借贷的管辖地
 
P2P公司业务中一般会涉及到《借款合同》的履行。如果借款人未能按时还款，出借人采取诉讼方式进行维权，那么在没有对诉讼管辖法院进行约定的情形下，哪些法院对这种民间借贷案件有管辖权呢？
 
借款人与出借人之间的纠纷应属于合同纠纷，根据民诉法第二十三条的规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。那么如何来认定借款合同履行地呢？最高人民法院在1993年11月17日针对山东省高级人民法院《关于如何确定借款合同履行地问题的请示》作出《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》，主要内容为：
 
“合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，应确定贷款方所在地为合同履行地”。根据这个批复的意见，当事人如无约定，则借款合同的合同履行地为贷款方也就是出借方所在地。我们所在代理的一个借款合同纠纷案件中，就是利用这一条规定成功的在出借人所在地人民法院立案。对方也曾提出管辖权异议，但辽宁省高法最终也支持了我们。（这一观点值得商榷，与最新民间借贷最新司法解释第三条规定相违背——衡圣律师）
 
虽然，民间借贷最新司法解释第三条规定“借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地”。但是，在P2P业务中应尽量在《借款合同》中明确约定管辖法院。
 
出借主体

在P2P业务中，出借主体应该是实际提供资金的人。但一些P2P公司（还不在少数）在做P2P业务时，出借人的资金并不是直接打到借款人的账户，而是打到P2P公司或者P2P公司实际控制人的账户。而且，借款人与出借人之间并没有签署《借款合同》。P2P公司仅仅依据借款人与P2P公司之间的服务协议，由P2P公司或者其关联人将钱直接打到借款人的账户。这样的模式属于典型的非法集资行为。（值得商榷）
 
根据最新司法解释第五条的规定：“人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
 
公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理”。
 
虽然，即使认定为非法集资行为，借款人本身最终也免除不了还款义务。但这会给P2P公司带来无尽的麻烦。
 
曾经有一个案件，出借人为P2P公司的员工，因借款人及保证人未偿还债务，P2P公司便以该公司员工的名义提起了诉讼。在案件审理中，保证人就曾向法院提出原告涉嫌非法集资。当时法院并未对此进行更深入的调查。最终判决借款人和保证人承担相应责任。但如果那个案件发生在现在，保证人向法院提出原告涉嫌非法集资，实践中法院也不一定会就原告是否涉及非法集资进行详细调查，但这最起码给了保证人操作的空间。当然这也需要在未来的审判实践中对法院如何适用此条规定进行判断。对于P2P公司而言，也需要在P2P具体业务中对所签订的合同及出借资金的流转途径更加的规范。
 
P2P公司关于利息的约定
 
自从这个司法解释颁布后，社会上已经对这个新解释中关于年利率的新规定有了广泛的认识。也就是借贷双方约定的利率未超过年利率24%，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
 
这个规定其实对于P2P公司来讲是有积极作用的。因为通过P2P公司出借的款项，大多数时候还是能够将利息回收回来的。只要在年化36以内，借款人已经支付的利息，他是无法再要回去了。
 
另外，在P2P业务中，利息应当归出借人所有。而P2P公司的利润点在于收取的服务费等。这里的服务费不属于民间借贷中的利息，因此也不受24%或者36%的限制。
 
企业间借贷
 
因国家对于金融行业的严格管控，我国司法实践中从1996年最高法《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》开始，在很长的一段时间内认定企业间的借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。而对于企业间借贷期间的利息，应当由法院收缴。利息按照双方约定利率计算，未约定利息的，按同期贷款利率计算。
 
直到近几年，司法实践中对于企业间借贷逐渐改变以前一律认定无效的方式，从最高法的审判观点及辽宁省高法的会议纪要来看，对于企业间为正常生产经营而进行的借贷都不再简单认定无效。并且如果约定利息未超过银行同期贷款利率，也会予以确认（参见2015年1月26日辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见第三十七条）。但是从司法解释这一层面一直没有做出新的规定。
 
终于，这次这个民间借贷新解释对企业间借贷有了新的规定。新解释第十一条这样规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持”。这从司法解释层面对企业间正常生产经营中的借贷的合法性进行了确定，并且对其利息未做特殊的限定，即适用于24%/36%的规定。
 
对于P2P行业来讲，因为之前对于企业间借贷合法性的不确定性，以及对于企业间借贷利息不超过同期贷款利率的特殊限定，P2P公司对于撮合企业间借款存有疑虑。现在在最新司法解释的框架下，P2P公司可以从事撮合企业间正常生产经营过程中而订立的借贷。
 
但需要注意的是，一般企业还是不得以对外出借资金作为盈利行为。否则这个企业可能会涉嫌非法经营罪。
 
企业及其法定代表人或负责人借款
 
P2P行业中的借款人的借款很多时候是用于其实际控制的企业的经营。而新解释第二十三条对企业及其法定代表人或负责人的借款进行了如下规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。
 
企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持”。
 
依据这个规定，P2P公司在借贷给企业负责人或者企业进行借贷时，应该注意搜集其实际用款人的相关证据，比如在合同中约定借款人应将其用款的明细及相关凭证及时提供给P2P公司或者出借人。这样，在发生纠纷时，出借人可根据实际情况选择合适的被告。