【实际施工人】浅析建设工程发包人对实际施工人的付款义务

 

一、实际施工人

 

（一）实际施工人的概念

 

“实际施工人”虽然不是法律术语，但根据相关司法解释以及其在法律实务中的应用，已经有了约定俗成的含义。“实际施工人”最早出现在且至今唯一出现过的规范性文件是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）。根据《司法解释》的相关条款，实际施工人存在于以下几种情形：1、未取得建筑施工企业资质的承包人；2、超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，且未在建设工程竣工前取得相应资质等级的承包人；3、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义的承包人；4、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的承包人；5、非法转包的承包人；6、违法分包的承包人。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的定义，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。?与《合同法》中有效建设工程施工合同的施工人不同，《司法解释》中的实际施工人是指无效合同的施工人。

 

根据《司法解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对转包、违法分包的实际施工人承担责任。本文就发包人对实际施工人的付款责任进行简析阐述。如果不做特别说明，下文提到的实际施工人专指转包和违法分包的实际施工人。

 

（二）“实际施工人”的举证责任

 

建设工程施工合同无效即产生实际施工人，实际施工人的存在是一个法律事实。但合同是否无效，实际施工人是否存在，仍需要举证证明。

 

《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 根据谁主张谁举证的原则，实际施工人作为原告起诉时首先应举证证明自己确是实际施工人，这既涉及原告主体是否适格的问题，又涉及原告能否起诉发包人的问题。从举证规则的角度讲，原告是否实际施工人应由原告举证证明，而不应由作为被告的发包人证明其不是实际施工人。如果承包人不能证明其是实际施工人，应承担举证不能的法律后果。

 

（三）实际施工人的认定标准

 

在司法实践中，由于建筑业属于劳动密集型行业，长期以来吸收了大量的农民工就业，如果施工人拿不到工程款，将影响到农民工工资的发放，严重损害农民工的利益，正确认定“实际施工人”为保障农民工权益提供了一条有效的救济途径。另一方面，因为认定实际施工人在施工合同纠纷中的地位及其享有的权利义务存在困难，部分当事人以“实际施工人”的身份提起恶意诉讼，破坏法律的稳定性，从而引起诉讼秩序的混乱。因此，正确认定实际施工人对审理相关的建设工程施工合同纠纷具有非常重要的意义。③

 

1、转包的实际施工人的认定标准

 

《建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《认定查处办法》）第六条的规定，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。《认定查处办法》列举了几项属于转包的情形：（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。上述转包工程的承包人即为实际施工人。

 

以上第（1）、（2）、（4）、（5）项相对容易理解，但第（3）中“未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员”是指四个主要管理人员全都没有派驻呢？还是指只要有一个主要管理人员没有派驻就认定为转包呢？本条没有直接作出规定。但根据该项内容可知，承包人在施工现场设立项目管理机构或派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员是全面履行管理义务的表现，如果其中任一内容没有做到位，说明承包人没有尽到管理义务，也就符合该项的立法本意了。

 

值得注意的是，关于转包与挂靠的区别也是确定发包人是否承担连带责任的依据。根据《认定查处办法》第十条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。也就是说，转包是转包人事实上承包到工程以后全部转包或肢解分包给转承包人，转承包人即是实际施工人；而挂靠是指挂靠人以被挂靠人的名义承包工程，被挂靠人自己其实没有承包（到）工程，挂靠人即是实际施工人。根据《司法解释》第二十六条的规定，转包的实际施工人可以起诉请求发包人在欠付工程价款的范围内承担责任，但挂靠的实际施工人则不可。故转包与挂靠的区别将是诉讼中认定发包人是否承担连带责任的分水岭。实际施工人要举证证明其是《认定查处办法》第六条规定的转包工程的实际施工人，而发包人要举证证明实际施工人是《认定查处》办法第十一条规定的挂靠人。

 

2、违法分包的实际施工人的认定标准

   

根据《建筑法》第二十九条的规定，禁止总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；总承包单位分包建设工程必须经建设单位认可；建筑工程的主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据《认定查处办法》第八条的规定，违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。《认定查处办法》列举了几项属于转包的情形：（1）施工单位将工程分包给个人的；（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。上述违法分包工程的承包人即为实际施工人。

 

需要注意的是，承包人借用劳务分包企业资质的，根据《认定查处办法》第十条的规定也属于挂靠，不得根据《司法解释》第二十六条起诉发包人。

 

《认定查处办法》是部门规章，属于国家政策，根据《民法通则》第六条的规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。为了规范建筑市场，遏制转包、违法分包等违法行为，《认定查处办法》对转包和违法分包做了较为严格的规定，对转包和违法分包的认定比以前更加明确，更便于识别、认定、查处建筑市场违法行为。这一方面有利于建设部门查处建筑市场违法行为，但另一方面也给了恶意的建设工程承包人可乘之机，部分当事人以“实际施工人”的身份提起恶意诉讼，破坏法律的稳定性，从而引起诉讼秩序的混乱。行政管理上对转包、违法分包的认定、查处越严格（认定越容易），民事诉讼中当事人借“实际施工人”身份起诉的可能性就越大（原因此处不再赘述）。故在加强转包、违法分包认定、查处的同时，有效防止当事人借“实际施工人”身份恶意起诉发包人就显得尤为重要了。

 

二、发包人

 

（一）发包人的付款义务

 

根据《司法解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对转包、违法分包的实际施工人承担责任。

 

（二）对实际施工人承担付款责任的发包人的范围

 

从《司法解释》第二十六条的实际适用情况看，当（总）承包人从开发商手中获取建设施工权后直接将工程转分包给实际施工人时，发包人就是开发商（建设方）并无疑义。但从建筑行业普遍存在的连环转分包情况看，实际施工人与（总）承包人之间往往还存在一个甚至多个中间转分包人，此时的开发商是否仍是发包人，或者说实际施工人能否起诉开发商还有争议。司法实务中渐趋主流的观点认为，分歧的根源在于没有认清本条所隐含的主体模型，即开发商（发包人）→承包人（转包人或分包人）→实际施工人，进而没有厘清该条第二款规定背后的制度架构。而《司法解释》中的三个主体概念是以内含两重法律关系的该特定模型为基础的。一旦出现两重以上如本案中的三重法律关系，仍机械地要求开发商承担发包人责任，不仅有违条文旨意，在现行法律框架内也缺乏法理依据和制度基础。因此，在法律解释上应当认为《司法解释》第二十六条中的发包人身份是一个相对性概念。④即发包人只是转包人、违法分包人的发包人。

 

三、发包人对实际施工人的付款义务

 

根据《司法解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对转包、违法分包的实际施工人承担责任。发包人对实际施工人的付款责任受限于发包人对承包人的抗辩和承包人对实际施工人的抗辩。最重要的是，实际施工人要求支付工程价款的前提是建设工程质量验收合格。

 

实际施工人的该项权利在理论上源于《合同法》的代位权，但实务中与代位权又有所不同。实际施工人是建设工程施工合同无效的产物，实际施工人只能在合同无效的情况下依据该条对发包人提起建设工程施工合同纠纷，不能依据《合同法》第七十三条对发包人提起代位权纠纷；而《合同法》上有效建设工程施工合同的施工人只依据该法第七十三条的规定对发包人提起代位权纠纷，不能依据《司法解释》第二十六条的规定对发包人提起建设工程施工合同纠纷。

 

【注释】

①《民法的解释论与立法论》，作者：韩世远。

②最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004 年11月版，第218页。

③《如何正确认定实际施工人》，作者：西安铁路运输法院侯梅、辛晶。

④《连环转分包下发包人的认定及责任承担》，中国法院网，作者：肖乐新。