【刑事辩护】律师调查取证时应当注意哪些事项

作者：康烨  北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人

过去办理刑事案件，一些刑事律师不考虑对证人进行调查取证，认为执业风险较大，索性放弃调查，或者通知证人到庭，直接当庭发问，但由于刑事诉讼司法改革越来越注重“庭审中心主义”，强调事实证据调查在法庭、裁判结果形成于法庭。但目前的庭审现状是，法庭通知证人出庭的主观意愿不强，往往以证人不到庭不影响证言的可采性为由，拒绝律师请求证人出庭作证的申请。部分证人由于自身安全考虑或其他各种不愿意出庭的因素，使得证人出庭率仍然偏低。现实需求和司法现状的巨大落差，让律师的有效辩护遭遇到证据不能的短板。因此，为了获取较好的辩护效果，“明知山有虎偏向虎山行”，除了勇气还需要掌握律师调查取证的技巧，笔者结合办案实践谈些体会。

一、调查取证前应当注意的事项

1、考虑调查取证的合法性

刑事诉讼法规定，对于被害人近亲属、被害人提供的证人，应当先取得检察机关、人民法院同意，才可以取证。因此，在取证前，应当考虑是否属于被害人一方提供的证人，尤其是已经在公安机关作证的证人。因此，向检察机关或人民法院提出申请，是律师取证的前提。其他一些身份的证人，如果能申请检察机关调查取证，也建议先向检察机关申请，虽然刑事诉讼法第41条规定辩护律师只要经得证人同意便可取证，但笔者建议，不是在非常急迫的情况下，可以先申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。笔者的一些案件，申请检察机关调取证据后，一种结果，由检察机关调取的证据数量、质量超乎了本人的预期；另一种结果，检察机关回复可由律师自行调查取证，在这种情况下，律师调查取证起来大可放心而为。特别要提醒的是，一些刑事和解的案件，例如强奸案件，不建议律师私下与被害人接触，最好是在司法机关的主持下，取得被害人的谅解，这种获得量刑证据的方式是比较好的。

2、考虑调查取证的主体

调查人必须是有执业资格的律师，而且还应当是接受委托的辩护人。笔者办理一起生产销售伪劣产品案件，公诉人就质疑一份笔录的合法性，因为其中一名取证主体不是本案的辩护人；调查人应当保证有二人，如果只有一人取证，其合法性容易受到置疑，另一名调查人身份应当也是执业律师，至少是作为助理的实习律师。如果没有律师资格的助理人员参与取证，其身份也不具有合法性；如果被告人家属提供了证人线索，并且与律师一同前往取证，这种取证方式更是不可取，容易有诱导证人之嫌；如果是女性证人，调查时可以考虑搭配一名女性调查人，一方面能够拉近心理距离，一方面便于处理突发情况。

3、做好调查取证的预案

调查取证前要分析调查取证的目的，准备好详细的调查提纲，准备发问的问题以及发问方式，避免发问时信马由缰、信口开河；其次，要合理规划调查取证的地点，避免人多嘈杂的地方，尽量选择安全而隐秘的环境展开谈话，打消证人的顾忌。

二、调查取证中应注意的事项

1、调查取证时注意证人心理

应当注意建立沟通的氛围，取得信任，拉近与证人的心理距离；取证前告知证人如实作证的法定义务，表示会为证人保密，不会向案件无关的人员透露取证内容；在调查时，注意观察证人的神色和心理变化，确保证人证言的真实性；最后，了解证人是否愿意出庭作证，告知必要的时候可以向司法机关申请证人保护，以打消证人出庭作证的顾虑。

2、调查取证时注意合法性。

做好同步录音录像，保障取证内容与笔录内容一致性；调查取证的问话要避免诱导式的发问，预设前提的发问，防止取证内容不合法；证人取证时，除未成年人法定监护人或有监护义务的人员外，应当避免有其他人员在场，尤其避免其他证人同时在场；笔录最后由证人逐页签名确认，涂改处捺指印更正；证人如出现拒绝签字的情况，在解释说明后，仍无法解除顾虑，可以由二名律师在笔录后，说明证人拒绝签字的原因，律师签名并注明时间。

3、调查取证的过程应当合理规划。

询问证人开始时，可以简明了解证人身份情况，在告知法律义务后，表明律师希望了解的事项，引导证人尽快进入主题，控制谈话的话题相关性与时长。制作完成笔录后，重新审视一遍笔录，避免有所疏漏，尽量使调查取证一气呵成。

4、调查取证时注意获取其它佐证。

在调查取证时，证人往往会提出有物证、书证、电子邮件等证据可以佐证，律师应当及时提取，形成有效的证据链条。首先，要有证据的提取清单，清单注明证据种类、特征、数量、原件与复印件，由证人在书写清单的页数，并在每页清单上签名确认；其次，针对不同的证据，考虑不同的提取方式。对于书证，可以考虑让证人提供复印件，由证人在复印件上签字确认属实，由律师在事后及时向检察机关、法院申请调取证据原件；如因情况紧急，确有必要立即取得证据原件，可以采取公证机关取证的办法，由证人手持证据原件，拍照固定，同时制作证据提取清单，由证人在清单上注明证据种类、特征、数量等信息；对于电子证据，拍照并输出打印，注明是在哪种介质当中提取、介质的注册号、提取人、提取时间，并由证人书写“此电子数据系我本人提供，与原始数据核对无误。”必要时，可以请公证机关公证提取。

三、调查取证后应当注意的事项

将证据复印件、证据出处、调取证据时的录音及时提供给司法机关，申请司法机关调取证据原件；或者以此为线索，作为申请证人出庭的理由；如因证人安全问题，应当申请司法机关对证人进行保护；申请证人作为辩方证人出庭，适当告知证人出庭的证明目的，告知应当实事求是作证以及相关的法律责任。

罗伊·布莱克说 “扎实的辩护可以彻底改变被告人的命运。”调查取证在某些时候也是扎实辩护的一部分。