【律师执业风险】最高法六大典型案例警示律师执业风险

编者语：律师是职业法律人中的一个特殊群体，对于维护诉讼当事人的合法权益做出了不可小觑的贡献。尤其在刑案中，律师常常需要积极开展工作,取得有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，为维护当事人的利益不遗余力，这是律师职业道德和素养的要求和体现。但与此同时，也有部分律师为了结果忽略了过程的正当性和合法性，往往容易“擦枪走火”，更有甚者知法犯法。学习和了解律师群体的常见犯罪类型，提高警惕，以之自勉。

案例导读：

一、辩护人妨害作证罪系列

1、辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人

——辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应当包括被害人。

2、辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握

——注意严格区别与把握辩护人依法履行法定责任与妨害作证行为的界限。

3、辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件

——只要辩护人在刑事诉讼中,实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为,即可以构成犯罪。

二、其他常见犯罪类型

1、辩护律师将在法院复制的案件证据材料让被告人亲属查阅的行为是否构成犯罪

——所谓的“犯罪事实材料”包括被告人供述、证人证言在内的各种证据材料,一经起诉并移送到法院,即告失密。

2、律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为已有不构成贪污罪

——认定单位经济性质,应在工商行政管理机关核定的基础上,综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况,实事求是地确定所有制形式。

3、如何理解同一辩护人不得为两名以上犯罪事实存在关联的被告人辩护的限制性规定

——首先，即使是在同一案件的不同审级中,这一限制性规定也同样适用。

其次，也不能为未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。 

案例详解：

一、辩护人妨害作证罪系列

1、辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人

——辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应当包括被害人。

关键词：辩护人妨害作证罪 证人 被害人

案情摘要：被告人肖芳泉，原江西某律所律师。2004年9月,罪犯梅荣宝伙同刘军等人对阳某实施强奸。公安机关将梅、刘抓获归案。梅的家属聘请被告人肖为梅的辩护人。肖未经侦查机关许可,伙同被告人悔素琴(梅荣宝的姐姐)等人以支付阳某3000 元精神补偿费的手段诱使阳某违背事实作虚假陈述。阳某在接受法院询问时作了虚假陈述，后经公安机关补充侦查,查明阳某系在收取梅荣宝家属贿赂的情况下改变陈述。一审法院认为肖芳泉、梅素琴构成妨害作证罪，二审认定肖芳泉犯辩护人妨害作证罪。

法院观点：首先，刑诉法第四十八条在对证人的范围作出规定时并没有把被害人排除在证人范围以外,该法条明确规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。广义上,从被害人、鉴定人在刑事诉讼中对于案件事实的证明作用角度讲, 也应属于证人范畴。其次，从行为的社会危害性来分析,威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的与威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为,同样妨害了刑事诉讼活动的正常进行。最后，从立法本意分析,如果不将威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的行为纳入本罪的惩治范围,就会放纵此类妨害作证的行为,有违立法本意。本案中,被告人肖芳泉在刑事诉讼中,通过贿买被害人的手段,引诱被害人作虚假陈述,意图使梅荣宝逃避刑事追究,妨害了国家司法机关刑事诉讼活动的正常进行。

实务要点：辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应当包括被害人。

案例链接：见《肖芳泉辩护人妨害作证案——辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人》，载《刑事审判参考》（第一辑）。

2、辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握

——注意严格区别与把握辩护人依法履行法定责任与妨害作证行为的界限。

关键词： 主观故意 犯罪意图

案情摘要：被告人张某，律师，为降低其代理案件当事人陈某的盗窃数额，采用诱导设问的方式,引诱证人李某作伪证。一审认定其构成辩护人妨害作证罪。二审法院认为凭现有证据和已得证明的事实, 难以认定张某主观上有妨害作证的直接故意，判其无罪。

法院观点：刑法第306条第二款规定,“辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其 他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据”。其中,“有意”应理解为仅限于直接故意,即辩护人明知自己的妨害作证行为会妨害刑事诉讼的正常进行,而积 极追求这种结果的发生。认定辩护人的主观故意,应注意结合个案的外部条件和辩护人的职责义务,判断辩护人是否存在“明知”的充分条件。从本案现有证据看,没有证据表明陈林鸿翻供时有充分条件可以使张某断定该翻供陈述是违背事实的,同样,被告人张某向证人李某取证时, 亦无充足证据证明张某明知李所作的是虚假证言。

实务要点：在审判实践中,应注意严格区别与把握辩护人依法履行法定责任与妨害作证行为的界限。虽然豁免辩护人履行职责中一切不当行为的法律责任是不适当的,但不适当地扩大辩护人应负法律责任的范围,势必会限制、甚至变相剥夺辩护人行使辩护权利,从而妨害律师履行职务,影响刑事诉讼法任务与目的的实现。

案例链接：见《张某妨害作证案——辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握》，载载《刑事审判参考》（第一辑）。

3、辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件

——只要辩护人在刑事诉讼中,实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为,即可以构成犯罪。

关键词： 辩护人 身份犯罪 辩护人妨害作证罪危害后果

案情摘要：被告人刘某系南京某律所律师，其在受委托担任李某受贿一案的辩护人期间,分别找证人田某、钱某等调查时, 引诱证人提供虚假证言,并将其收集的证据材料在法院开庭审理时出示,提出李某的行为不构成受贿罪的辩护意见,致使法院没有当庭认定钱某向李某行贿 8000 元的犯罪事实,妨害了刑事诉讼活动的正常进行。一审判定其行为已构成辩护人妨害作证罪，二审维持原判。

法院观点：只要辩护人在刑事诉讼中,实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为,即可以构成犯罪。至于证人在威胁、引诱下改变了证言或者作了伪证,是否足以或者已经导致案件处理或者裁判错误,如是否已造成犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究等,不影响犯罪的成立。而“情节严重”只是辩护人妨害作证行为已构成犯罪的量刑情节。

本案被告人刘某在担任李某受贿一案的辩护人期间,故意引诱证人田某、钱某等违背事实提供虚假证言,并将明知是虚假的证言在开庭审理时出示 ,虽然法院并没有因刘某的妨害作证行为而宣告李某无罪,但刘某的行为已妨害了刑事诉讼活动的正常进行。

实务要点：当然,司法实践中,对于辩护人故意引诱或者威胁证人作伪证、改变证言,但情节显著轻微如证人坚持如实作证,或者辩护人最终没有将取得的虚假证言向司法机关提供的,对辩护人就不应当追究刑事责任。

案例链接：见《刘某犯辩护人妨害作证案——辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件》，载《刑事审判参考》。

二、其他常见犯罪类型

1、辩护律师将在法院复制的案件证据材料让被告人亲属查阅的行为是否构成犯罪

——所谓的“犯罪事实材料”包括被告人供述、证人证言在内的各种证据材料,一经起诉并移送到法院,即告失密。

关键词：证据材料 国家秘密 故意泄露国家秘密罪

案情摘要：被告人于萍系河南某律所主任，2000年8月担任马明刚涉嫌贪污罪一案的辩护人。在案件被移送法院后，将公诉机关移送到法院的马贪污案的主要证据材料复印件让马之妻朱克容查阅，朱根据材料与所涉证人逐一进行了联系,并做相应工作。后于萍调查取证时，所涉证人张云田等人均向其出具了相应的虚假证明。一审认定其构成故意泄露国家秘密罪，二审判其无罪。

法院观点：首先，检察部门的保密规定(1996年生效的《检察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》及其附件《确定检察诉讼文书密级和保密期限的规定》)将检察机关直接受理案件中的“讯问被告人笔录”和“询问证人证言”确定为机密级国家秘密,其目的主要是为保障案件侦查的顺利进行,约束检察人员, 禁止其泄漏这些材料。根据刑诉法第36条规定（现已修改为38条）,辩护律师在检察院审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书和技术鉴定材料, 但不包括“讯问被告人笔录”和“询问证人证言”在内的指控犯罪事实的材料。由于在此阶段,律师不可能接触到涉及犯罪事实的材料,因此,检察部门的保密规定并不适用于辩护律师。再从法院现行保密规定看,并未将涉及国家秘密案件以外的案件包括“讯问被告人笔录”和“询问证人证言”在内的指控犯罪事实的材料规定为国家秘密。刑诉法第26条规定（现已修改为第37条）:“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可疑查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人包括被告人的亲属经人民法院许可,同样也可以查阅、摘抄、复制上述材 料,同在押的被告人会见和通信。”

其次,从犯罪主体方面来分析。故意泄露国家秘密罪的主体是国家机关工作人员以及因故知悉国家秘密的非国家机关工作人员,但本案被告人系辩护律师, 根据《中华人民共和国律师法》的规定,是“为社会提供法律服务的执业人员”, 并非国家机关工作人员,更不属于检察部门保密规定所约束的本系统的国家秘密的知悉人员。

最后,从犯罪主观方面来分析。故意泄露国家秘密罪的主观要件是明知为国家秘密而故意加以泄露。由于检察部门以及法院系统的保密规定本身都是秘密文件,被告人于萍对这些文件及其内容不可能知悉;根据国家保密法及检察部门的保密规定,各级检察机关应依照规定对诉讼活动中形成的诉讼文书标明密级和保密期,对那些不宜直接标明的,须告知应知悉者并作文字记载。

本案涉及的马明刚贪污案只是一起普通的贪污案件,并非涉及国家秘密的案件。律师不属于负有特定义务的国家机关工作人员，本案被告人主观上也不可能明知在法院复制的案件证据材料为国家秘密,不具备犯罪故意。因此本案不构成故意泄露国家秘密罪。

实务要点：故意泄露国家秘密罪的主体是国家机关工作人员以及因故知悉国家秘密的非国家机关工作人员,主观要件是明知为国家秘密而故意加以泄露。

案例链接：见《于萍故意泄露国家秘密案——辩护律师将在法院复制的案件证据材料让被告人亲属查阅的行为是否构成犯罪》，载《刑事审判参考》（第三辑）。

2、律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为已有不构成贪污罪

——认定单位经济性质,应在工商行政管理机关核定的基础上,综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况,实事求是地确定所有制形式。

关键词： 名为国有 实为个体 贪污罪特殊主体

案情摘要：被告人陆建中在担任常州某律所主任期间,利用职务之便,采用收款不入帐、销毁凭证、截留“小金库”公款等手段, 侵吞该律师事务所收取的中国银行常州分行、江西省分宜对外经济贸易公司、 武进县漕桥第二社会福利厂等单位及左某某、朱某某等人的委托诉讼代理费、法律服务费共计 93099.86 元。一审二审判其贪污罪，当事人申诉，再审判决无罪。

法院观点：根据 1979 年刑法第83条、第155条的规定,贪污罪的主体包括: 国家工作人员、其他依照法律从事公务的人员以及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。《补充规定》对贪污罪的主体范围作了进一步扩大,增加了集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。显然,无论经营、管理的是国有财产,还是公共财物(包括国有财产和集体财 产),都应该是认定受委托从事公务的人员构成贪污犯罪主体时必不可少的要件。

本案中,1992年常州市天宁区编制委员会同意成立常州市天元律师事务所,其性质定为全民事业单位。但需要注意的是,天元律师事务所是特定历史时期的产物,当时除少数地方进行合作律师事务所试点外,绝大多数地方仍依照《律师暂行条例》审批律师事务所,有相当一部分自筹资金、自我管理、自负盈亏的律师事务所被登记为全民事业单位,本案即属此类情况。该所设立时, 由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品。该所在运作过程中,实行独立核算,自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门也未对该所实行全民事业单位管理。因此,天元律师事务所在性质上名为“国办”,实为“个体”。 也就是说,天元律师事务所的财产不属于《补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。

实务要点：在审判实践中,认定单位经济性质,应在工商行政管理机关核定的基础上,综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况,实事求是地确定所有制形式。

案例链接：见《陆建中被控贪污案——律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所》的财产据为已有不构成贪污罪，载《刑事审判参考》（第三辑）。

3、如何理解同一辩护人不得为两名以上犯罪事实存在关联的被告人辩护的限制性规定

——首先，即使是在同一案件的不同审级中,这一限制性规定也同样适用。

其次，也不能为未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。

关键词： 同一辩护人 存在关联 限制性规定

案情摘要：被告人刘洪高、刘开贵等人因贩卖、运输毒品,被某市中级人民法院认定为贩卖、运输毒品罪,两人不服上诉，二审期间,刘开贵委托原审被告人刘开龙的一审期间的辩护人周某作为自己的辩护人。二审维持原判。最高法复核认为,二审期间上诉人刘开贵的辩护人周某在一审期间担任过原审被告人刘开龙的辩护人,不符合相关规定，发回重审。

法院观点：《1998 年解释》第35条规定:“一名被告人委托辩护人不得超过两人。在共同犯罪中,一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。” “一名辩护人不得为两名以上同案被告人辩护”,不能仅仅理解为不得“在同一案件的同一诉讼程序中同时为两名以上同案被告人辩护”, 即使是在同一案件的不同审级中,这一限制性规定也同样适用。另外，2012 年《中华人民共和国刑事诉讼法》修正后,《解 释》第38条第二款规定:“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人,或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。”也就是说,只要犯罪事实存在关联,无论被告人之间是否构成共同犯罪,无论案件处于哪一审级,无论案件是否并案处理,同一辩护人均不得以两名以上此类情形下的被告人辩护。

本案中,被告人刘开贵二审期间委托原审同案被告人刘开龙一审期间的辩护人周某作为自己的辩护人,违反了《1998 解释》第三十五条的相关规定。

实务要点：“一名辩护人不得为两名以上同案被告人辩护”,不能仅仅理解为不得“在同一案件的同一诉讼程序中同时为两名以上同案被告人辩护”, 即使是在同一案件的不同审级中,这一限制性规定也同样适用。

案例链接：见《刘洪高、刘开贵贩卖、运输毒品案——如何理解同一辩护人不得为两名以上犯罪事实存在关联的被告人辩护的限制性规定》，载《刑事审判参考》（第四辑）。《陈某贩卖、运输毒品案——律师在侦查阶段先后接受有利害关系的两名同案犯委托,在审判阶段又为其中一人辩护的,如何处理》，载《刑事审判参考》（第三辑）。