2015-07-16
发布时间： 2015-07-13 14:37:34 作者：李金升
笔者在为房地产公司提供法律服务的过程当中，经常应房地产公司的要求，对其拟发布的房地产广告提供法律咨询意见。笔者通过分析网络、报纸、杂志、电视、广播、户外广告、车身广告中不同类型与内容的房地产广告，发现容易产生法律风险的，均具有一定的共通性。因此，本文从为房地产公司在发布房地产广告前能有效识别、防范法律风险的角度出发，对房地产广告中的各类法律风险进行详细分析、总结、提示，以供参考、适用、探讨。
一、预售房地产广告中的常见法律风险
（一）尚未取得预售许可证
房地产公司为“预热”房地产销售或想尽快回笼资金，往往具有提前发布房地产广告的“冲动”，而预售的房地产，在发布广告时，具有一个法定的限制条件，即必须具备预售许可证，否则不得发布广告。对此，1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号修订的《房地产广告发布暂行规定》第四条第一款第四项和第五条第一款第五项予以了明确的规定。而中国网2012年5月25日以“恒大地产被指使用虚假预售许可证，广告涉嫌违规”[1]为题，报道尚未取得预售许可证即发布房地产广告，则是一个鲜活的案例。
（二）广告中缺乏法定内容
预售的房地产广告，必须载明以下事项：(一)开发企业名称；(二)中介服务机构代理销售的，载明该机构名称；(三)预售许可证书号。但是，如果预售房地产广告中仅介绍房地产项目名称的，可以不必载明上述事项。具体详见《房地产广告发布暂行规定》第六条的规定。
（三）广告中涉及装修装饰内容
预售的房地产，不得在广告中涉及装修装饰内容。如若涉及，须即刻更改。具体详见《房地产广告发布暂行规定》第十三条第二款的规定。
（四）以“内部认购”、“内部认订”、“内部登记”等名目发布广告
如果尚未取得预售许可证，不得以“内部认购”、“内部认订”、“内部登记”等名目发布广告，此为禁止内容，具有前述名目的，须即刻更改。虽然以“内部认购”等做法实践中大量发生，但并不意味着正确。对此，国家工商行政管理总局和建设部于2002年3月25日联合下发的《关于进一步加强房地产广告管理的通知》（工商广字〔2002〕68号）第二条明确规定：“加强对预售商品房广告的管理。各级房地产管理部门应加强对商品房预售行为的管理，对于已经取得预售许可证的项目，应当及时通过网上或其他途径，向社会公布，并设立网上或电话查询业务。未取得商品房预售许可证的房地产开发企业，不得以‘内部认购’、‘内部认订’、‘内部登记’等名目发布广告。”
二、有奖销售式房地产广告中的常见法律风险
（一）现金抽奖式销售超过5000元限额
福建省建阳市工商局发布的题为“对某房地产公司不正当有奖销售案的分析”[2]中，对“2008年3月23日，建阳市某房地产公司于其预售房开盘之际，在其房地产营销中心开展促销活动，张贴宣传广告两幅，一幅广告内容为，3月23日开盘当天‘双重优惠+双重大奖’。双重优惠是别墅享受9.7折优惠、享受6000元优惠，花园洋房享受9.6折优惠、享受3000元优惠。双重大奖是优惠抽奖3000元、5000元、8000元和礼品抽奖。”福建省建阳市工商局“认定建阳市某房地产公司存在不正当的有奖销售行为，并按《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条规定，对建阳市某房地产公司作出处罚，责令停止违法行为，处以罚款5万元。”
因此，如果房地产公司在销售房地产中，采取有奖销售的方式，须按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第一款第三项的规定严格执行：“经营者不得从事下列有奖销售：……（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”
（二）实物抽奖式销售超过5000元限额
以下图1[3]显示的是某房地产公司以实物抽奖式销售房地产的广告，其核心内容为“为了促销其楼盘，出台高额有奖销售活动，一等奖最高奖项是一辆小轿车”，最终被工商行政管理机关予以行政处罚。
当然，有的房地产公司并不奖励小轿车这种价值明显高于5000元的实物，而是用电视机、冰箱等价值不一定明显超过5000元的实物代替。对此，国家工商行政管理总局下发的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（中华人民共和国国家工商局令第19号）第四条第二款规定：“以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。”
（三）100%中奖式销售的法律风险
有的房地产公司采取100%中奖方式销售，对于此种销售，是否同样违反《中华人民共和国反不正当竞争法》对有奖销售的限制存在一定的混淆。因为此种100%中奖方式，类似于赠送式销售，而赠送式销售，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，只要明示并如实入账的，且不低于成本销售，就不存在不正当竞争的法律风险。
但是，如果100%中奖的奖励等级不同，且须通过抽签、摇号等确定不同等级的，如果最高奖励等级超过5000元，则存在不正当竞争的法律风险。如海门工商局东洲分局黄建伟在《附赠式与抽奖式有奖销售的分析和甄别》一文[4]中指出的案例：“某房地产开发公司为销售房屋，于2011年6月1日发布一则房屋促销广告，宣称现场摇奖100%中奖！一等奖房屋总价直降2万元，二等奖房屋总价直降1万元，三等奖赠送价值5000元的液晶电视一台；四等奖赠送价值3000元的上网本一台；五等奖赠送价值2000元的手机一台；六等奖赠送价值800元的电饭煲一台，上述奖项同时享有案场正常折扣；奖品共计42个，摇完为止。”此种摇奖行为充满不确定性，能否中奖取决于偶然性，属于抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的行为，为抽奖式有奖销售。该公司开展的有奖销售活动的最高奖项为房屋总价直降2万元，根据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第四条的规定，属于禁止之列。
三、不得发布房地产广告的常见法定情形
（一）不得设置户外广告和播出广播电视广告的法定情形
1、不得设置户外广告的法定情形。房地产公司的广告，经常出现在户外，而对于设置户外广告，有一系列的禁止性规定，如：有下列情形之一的，不得设置户外广告：（一）利用交通安全设施、交通标志的；（二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的；（三）妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的；（四）国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带；（五）当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。对于这些情形，房地产公司应慎重。
2、不得播出广播电视广告的法定情形。主要规定在自2010年1月1日起施行的原国家广播电影电视总局下发的《广播电视广告播出管理办法》（广电总局第61号令）第九条中的规定：“禁止播出下列广播电视广告：（一）以新闻报道形式发布的广告；……（七）法律、行政法规和国家有关规定禁止播出的其他广告。”因此，在广播电视的房地产广告中，是禁止发布新闻报道形式的“软文”广告的。
（二）其他不得发布房地产广告的法定情形
其他不得发布房地产广告的法定情形，主要规定在如下两个法规政策中。
1、《房地产广告发布暂行规定》第四条规定：“凡下列情况的房地产，不得发布广告：(一)在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；(二)在未经国家征用的集体所有的土地上建设的；(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；(四)预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；(五)权属有争议的；(六)违反国家有关规定建设的；(七)不符合工程质量标准，经验收不合格的；(八)法律、行政法规规定禁止的其他情形。”
2、《关于进一步加强房地产广告管理的通知》规定：“尚不具备销售条件发布的房地产广告。主要包括：未按法定程序办理国有土地使用权出让、转让手续，擅自开发建设的房地产项目，进行广告宣传的；未按法定程序办理房地产项目建设有关手续，或手续不全，进行广告宣传的；工程质量验收不合格，权属有争议以及政府限制销售等不具备销售条件，进行广告宣传的；未按法定程序取得商品房预售许可证而进行广告宣传的”。
四、广告不得包含特定内容的常见法定情形
（一）不得使用国旗、国徽、国歌或者国家机关和国家机关工作人员的名义
以下图2[5]显示的海南省海口市一家在建商场在广告宣传中，用国歌歌词的谐音作广告词，在墙体广告词中有“钱近，钱进，钱进进”及“投15万赚298万”的词句，而被海口市工商局查处。
如果房地产广告使用国旗、国徽、国歌或者国家机关和国家机关工作人员的名义，将直接违反《中华人民共和国广告法》（已由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2015年4月24日修订通过，修订后的《中华人民共和国广告法》自2015年9月1日起施行）第九条第一款第一项的规定，有可能由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
（二）不得使用国家级、最高级、最佳等用语
以下图3[6]显示的长沙万达公馆楼盘多幅户外广告之一。内容包括：“万达公馆，中国顶级豪宅。”“万达公馆，殿堂级奢华豪装大宅。”“城市中心江景，国际豪宅典范。”
根据《中华人民共和国广告法》第九条第一款第三项的规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语，因此，类似上述万达公馆的房地产广告用语，须加以修改。
（三）不得含有有违社会良好风尚的内容
对于此类房地产广告，不枚胜举，如：结婚不买房就是耍流氓；木有房子就木有老婆；如果你不能给她一个名份，那就送她一套房子!80后供小三房；一次性交30万，性感小三房；高巢来了；想艳遇吗？以下随意选取图4和图5[7]示例。
对于此种风格的房地产广告，张枭在其《中国最雷人房地产广告的创意弊病分析》一文[8]中有详细的分析和描述，对于此种内容的房地产广告，根据《中华人民共和国广告法》第九条第一款第六、七、八项的规定，房地产广告不得“危害人身、财产安全，泄露个人隐私；妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；”因此，此类房地产广告，相应的法律风险不言而喻。
（四）不得含有歧视性等内容
此类房地产广告，在自觉或不自觉间，就明显或隐含着此类歧视性内容，如《中国最雷人房地产广告的创意弊病分析》一文中的归纳：50万以下身价者恕不接待！在杭州有一套房子才是真的成功！价格都承受不了，还谈什么生活享受！你的房子，跟上你的脚步了吗？城上城，人上人；人生当有别，一宅见高下。以下随意选取图6[9]和图7[10]示例。
对于此种内容的房地产广告，根据《中华人民共和国广告法》第九条第一款第九项的规定，房地产广告不得“含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容”，房地产公司应慎之又慎。
五、广告不得承诺或虚假陈述的常见法定内容
（一）房地产广告中不得承诺的常见法定内容
在房地产销售中，房地产公司往往向购买者暗示或明示房地产会升值，或能办理户口、升学等，但是，此种表示不能以承诺的方式作出。对此，《中华人民共和国广告法》第二十六条规定：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；……。”同时，《房地产广告发布暂行规定》第十六条也明确规定：“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。”以及第十八条规定：“房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。”
（二）房地产广告中不得虚假陈述的常见法定内容
1、须如实表述房地产的项目位置。对于房地产来说，最大的特点是区位，第二是区位，第三还是区位。因此，房地产的最大卖点之一，就是距离某些标志性位置的描述，就成为重中之重，也成为法律、法规约束的重中之重。因此，《中华人民共和国广告法》第二十六条规定：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：……；（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；……。”同时，《房地产广告发布暂行规定》第十条也明确规定：“房地产中表现项目位置，应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示，不得以所需时间来表示距离。房地产广告中的项目位置示意图，应当准确、清楚、比例恰当。”
2、须如实表述房地产的价格。对于房地产的价格，房地产公司之间竞争白热化，如果在房地产广告中，对房地产价格的描述不当，将对房地产公司造成巨大的法律风险。如下图8[11]所示。
一般的房地产公司在发布带有价格的房地产广告时，均会在价格的后面用或大或小的字体表明“起”字，表明该房地产广告中的价格为最低价，但是，仅从图8中的价格表示来看，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第三条的规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”图8中的房地产广告价格确定，可以被视为要约，而按照《中华人民共和国合同法》的规定，房地产公司的此等要约，购房人一旦做出承诺，房地产公司就将受自己发布的要约的法律约束。
限于本文篇幅，上述房地产广告常见法律风险，不能一一穷尽。房地产公司在发布房地产广告之前，须结合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《房地产广告发布暂行规定》等国家层面的相关法律法规政策以及房地产公司所在地的地方性法规政策，并充分征询法律专业人员的意见，完善房地产广告，从而防患于未然。
