2018-05-15
公司能不能收购自己的股权或股份？这是实务中经常遇到的问题。咏静曾经审查过公司回购自己股权的合同，审查过公司自己质押自己公司股权及股份的合同，办理过典型公司回购自己公司股权的诉讼纠纷。基于此，咏静愿从几方面简单谈下公司回购或收购自己股权或股份情况。
（一）法定情形——依法可行
1、有限责任公司关于公司股权的回购
《公司法》关于公司股权或股份回购的条款主要体现在有限责任公司即《公司法》第其七十四条之规定：1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；2）公司合并、分立、转让主要财产的；3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
2、股份公司关于公司股份的回购
《公司法》第一百四十二条 （股份）公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：1）减少公司注册资本； 2）与持有本公司股份的其他公司合并； 3）将股份奖励给本公司职工； 4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司因前款第1）项至第3）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第1）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第2）项、第4）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
公司依照第一款第3）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
（二）章程规定——遵循合意可行
1、有限责任公司关于公司减资的规定
根据《公司法》第四十三条第二款规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
2、股份公司关于公司减资的规定
根据《公司法》第一百零三条第二款规定，股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
公司回购自己的股权或股权，如果经过法定程序，可以理解为公司依法减资本，这里的法定程序，即法律规定或公司章程规定的程序，除了需要一定比例的股权或股份决议同意，还需要依法通知及／或公告债权人等。如果没有履行法定程序，将涉嫌抽逃出资，构成违法。
为了防止损害公司债权人和其他利益相关者的利益，公司回购股份只适用于特定情形，包括股份的强制回购及公司主动回购。
（三）公司与股东身份的混同——行也不行
实务中，很多公司的股东或公司，会将公司自己等同于自己，公司的股权或股份等同公司自己的股权或股份，然后，会出现公司处分自己的股权或股份，公司质押自己的股权或股份，公司转让自己的股权或股份——这样理解显然是错误的——公司是股东或投资人的，公司的股权或股份是公司股东的，不是公司自己的——谁是谁的谁？
为人之夫，别以为自己就是自己的夫，你是你老婆的夫；为人之妻，不要以为自己是自己的妻，你是你老公的妻。作为公司，不要以为公司是自己的公司——那是股东的好不好？——很多人不是这样理解的。一如妻子对老公的权利及老公对妻子的权利，有一种身份权，是任何人不能替代的。于公司亦然！支配公司股权或股份的权利是股东，而不是公司自己。即使公司一定程度上可以行使相关权利，也是基于股东的授权——公司要知道公司是谁的哦！
对于中国的公司而言，股东以其出资或所持股份为限对公司承担责任，当公司因经营失败而破产或解散时，债权人不能越过公司直接追索股东的个人财产偿债，公司债权人在交易中处于不利地位，为了保护债权人，维持公司的正常经营，立法者规定了一系列的法律条文，学者将这些具有共同法理的条文归纳综合，把它称为“资本三原则”，即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。
根据《公司法》规定，公司注册资本必须遵循资本确定、维持、不变三原则。为此，公司注册资本无论是实缴或认缴，都必须保持公司资本的确定行性。即使认缴，公司资本也是确定的，只不过，认缴转化为股东对公司的债务即公司债权，也是公司的资产资本。
除了本文提到的法定或公司章程规定情形，公司收购即回购自己公司的股权或股份，就涉嫌公司注册资本的变相抽逃，这显然是违背公司资本原则的，也是违法的。
股份回购制度起源于英美法系国家。传统大陆法系国家最初恪守公司“资本维持”和“资本不变”原则，严格禁止公司回购股份，后来借鉴英美法系国家的立法经验，引进了股份回购制度。
现今各国关于股份回购的立法模式分为两种：一种是基于“合法正当的商业目的”的股份回购“原则许可，例外禁止”的模式，例如美国，而出于对公司资本维持、资本不变原则的强调，传统大陆法系国家的德国，日本以及我国台湾地区，采取的是另一种“原则禁止，例外许可”的模式。两种立法模式体现了英美法系和大陆法系在公司资本制度的价值理念上的差异。
简单讲，美国对于公司股权或股份回购基本持肯定态度。
笔者曾代理五八同城公司（美国上市前夕）大股东及五八公司与创始股东股权代持及转让效力纠纷案，为此，曾请教清华法学院、人大法学院相关《公司法》专家教授学者，并多次与律师同行探讨交流，大家基本可以形成以下意见：
1、从理论上，公司可以回购公司的股权或股份，这在法律上已经规定，但回购须符合法定情形，或回购后依法处理。
2、对于研究英美法系的学者，基本认同公司股权或股份的回购；对于大陆法系的学者，还是认为需要遵循公司资本三原则。
3、在实务上，就目前《公司法》相关规定，除了法定情形的股权或股份回购，其他情形的回购，都涉嫌变相抽逃资本，构成无效。
作者：咏静律师
