2016-01-24
近日，陕西省咸阳市中级人民法院终于第二次判决支持原告陈某的诉讼请求，案件从一审驳回原告陈某的诉请，二审中级发回重审，一审再次判决驳回，二审最终直接改判。案件来来回回，费尽周折，但坚持到底已经胜诉！这是一起简单的建设工程施工合同纠纷案件，也是一起二审法院坚持严格依法裁判，维护原告合法权益，同时维护司法公正的典型案例。
代 理 词
审判长、审判员：
江苏衡圣律师事务所接受上诉人陈某富的委托，指派王昌来律师担任其二审诉讼代理人，出庭参加本案庭审。现就本案已经查明的事实，结合我国有关法律规定，发表以下代理意见，敬请合议庭予以审查并予采纳。
一、工程质量是否合格？
上诉人认为，被上诉人承接的防水工程质量不合格。一审法院在进行法庭调查的时候，上诉人向法庭提交了一组26张照片，被上诉人的质证意见是“漏水是上诉人造成的，已与陈根富在现场的工作人员协商，由第三方维修，自愿承担部分费用，在工程款中扣除”。也就是说，工程质量不合格双方是没有争议的，第二，工程由第三方维修，双方也是同意的，分歧就在于费用多少的问题。
二、工程质量不合格责任在谁？
（1）关于验收，双方在防水施工合同第六条中明确约定，验收由业主、监理、施工、质检4个单位共同进行。被上诉人承接了防水工程，在完工后本工程就没有按照该规定进行验收。对于没有通过验收的工程，工程质量不合格，该责任显然应当是由施工方承担。
至于陕西安信工程建设监理有限责任公司空军2021工程建设项目监理部2015年8月30日出具的《证明》，不能证明防水工程已经验收合格，该工程是三年前的工程，三年前是这么验收的？验收应当有原被告到场签字确认，那么本案验收资料在哪里？被上诉人并未提供，监理公司出具证明的依据是什么？该证据是在第一次开庭之后被上诉人提交的，显然是事后经过串通所做的伪证。
（2）关于工程质量保修，该合同规定，工程保修期五年。第十一条规定，“卫生间和屋面工程质量不符合合同规定，漏水造成返工所需要的一切材料及人工费均由施工方承担，与甲方无关。如漏水乙方在收到甲方短信通知或书面通知后3天内不维修，甲方安排人员维修，费用在保修款中扣除”。所以，即便通过验收，在五年保修期内，一旦发生漏水，被上诉人仍然承担维修责任。
三、维修费用由谁承担？
（1）本案一个基本事实是，防水工程完工后，被上诉人没有履行交工手续。由于该工程（含土建、安装和室内外装饰装修）已经延误工期，按照建设单位和南通四建集团签订的合同，每天违约金是千分之二，工程总价是1212万元，延误工期每天违约金就达到2400元，2个月下来就达到15万元，和防水工程持平。虽然防水工程量不大，但直接影响的是整个工程的交付，在被上诉人同意由第三方维修的情况下，上诉人随即委托第三方进行维修。由于工程质量不合格，而且没有经过验收，经被上诉人同意的维修，由此产生的维修费用应该由被上诉人承担。
（2）在被上诉人不积极主动维修的情况下，上诉人及时委托第三方进行维修，避免了损失的进一步扩大。
四、维修费用数额是否合理？
1、由第三方进行维修是被上诉人同意的，第三方发生的维修费用，只要是合理的，均应当认定。
2、维修费用包括：（1）拆除地板砖和墙砖、拆除卫生洁具和水池，（2）清理垃圾，（3）重做防水的材料和工人工资，（4）购买新的地板砖和墙砖，（5）重新铺设地板砖和墙砖所需要的黄沙、水泥等辅材，（6）铺设的工人工资和管理人员工资。
3、上诉人所主张的赔偿数额只是以上维修费用中的一部分，诉讼请求数额和双方合同总价相当，在被上诉人预期之内。也就是违约造成的损失远远大于合同约定的价款，上诉人仅仅主张了其中的一部分，是合理的赔偿要求。
4、上诉人提举的合同、票据、工资表等证据，上诉人为证明维修所支出的费用，向法庭提交了一系列完整的证据，这些证据事实清楚，来源合法，能够完整地反映工程返工所发生的费用。被上诉人一概不予认可，但未提出提出任何理由，也未提交相反证据。其反驳的主张不能支持。
五、关于法律适用问题
一审法院根据《民事诉讼法》第153条规定，直接判决被上诉人赔偿上诉人 元，属于认定事实不清，适用法律不当。该条法律规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。本案关于防水工程多处漏水的事实清楚，双方没有争议，但关于漏水原因是有争议的，上诉人认为是工程质量不合格，被上诉人认为是上诉人施工造成的。那么本案第一个争议焦点就应该是漏水原因和责任如何划分的问题，但一审法院回避了这一问题，没有进行进一步的调查认定，最后判决上诉人提举的合同、票据、工资表在证据形式上有欠缺，可进一步收集证据，另行提出主张，同时考虑到被上诉人自愿承担 元，最后直接判决赔偿 元。判决这个数额的依据是什么？是哪一部分的事实已经清楚了？相信一审法院无法作出回答。
六、关于举证责任问题
案涉工程漏水情况属实，但漏水原因和责任双方有争议，被上诉人认为是上诉人施工造成的，应当向法庭提交证据。一审法院就此事实未进行进一步的调查核实，在事实不清，责任不明的情况下，仅凭被上诉人一句话即作出了判决，实属儿戏。
七、关于合同性质
表面上来看，类似于建设工程施工合同，但从合同内容和和主要的权利义务关系来看，实质上应当是劳务分包，所以，合同合法有效，不存在无效的问题，如果合同无效，工程质量不合格，被上诉人不仅无权收取工程款，由于工程质量不合格，还应当赔偿由此给上诉人造成的全部经济损失。
八、关于损失鉴定的问题
一审法院没有向当事人释明，对于工程价款和损失数额可以申请由具备资质的单位进行司法鉴定，导致法院在被上诉人不予认可上诉人的举证材料的情况下，直接驳回上诉人的请求，这是一审法院做出错误判决的根本原因。
综上所述，代理人认为，本案原告起诉提出的诉讼请求，事实清楚，依据充分，应当能够支持。鉴于本案已经发回重审一次，一审法院在案件没有任何新的事实的情况下，坚持错误的判决，为避免讼累，减轻当事人的负担，也为了不浪费国家司法资源，代理人请求二审法院依法公正审理，直接改判，支持上诉人的上诉请求。
