经验谈┃ 刑事律师有效辩护的十大特征

作者/蓝清

来源/微信公众号 厚启刑辩（houqilawyer）

原文按：为犯罪嫌疑人、被告人提供有效辩护，一直是法律界的共识。无论是否以庭审为中心，有效辩护都不仅仅是体现在法庭上，更是体现在辩护工作的方方面面。2015年12月20日，浙江厚启律师事务所副主任蓝清律师参加了杭州市律协刑诉委、庭审委共同举办的“以审判为中心背景下的有效辩护研讨会”。以下是蓝清律师的演讲词，发出来与大家共同商讨。

近年来，尤其是2012年《刑事诉讼法》修改之后，有效辩护成了一个十分热门的话题。究竟什么是有效辩护，至今没有一个统一的说法。不过有一点是一致的，就是有效辩护不等于有效果的辩护。2014年，北京市第二中级人民法院（应该是）以被告人未获得有效辩护为由，将一法律援助案件发回重审，充分体现了人民法院对辩护意见的重视。从法治和保障人权的角度来讲，这一案例无疑是一个很大的进步，这样的判决越多越好。对于辩护律师来讲，该案例则是一个警醒，没点真功夫，刑事辩护靠蒙混很有可能会无法过关。怎么样才算是有效辩护？抛开理论上的分析，在实务中，有效辩护应当具备以下十个特征。

1、接待时客观分析

对于律师来讲，接待是一个刑事案件的起始（法援案件除外），也是辩护工作的开始。对于犯罪嫌疑人或者被告人来说，其“自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，有权获得辩护帮助。对于律师，只有通过接待，获得委托，才能开始履行辩护职责。既然是辩护工作的起始，当然也是刑事辩护的一部分，也存在是否提供了有效辩护的问题。

接待时的有效辩护，应当是根据当事人或者其家属提供的案件情况，依据法律，分析可能的结果，提供相应的辩护思路和应对方案。因为律师有挣钱的需要，为了接案子，接待时难免会有所夸张，但是绝不能离开事实和法律。如果接待的是当事人家属，且不能提供案件基本事实，那也可以为其分析法律规定和律师的作用。有种观点，认为在接待时应当先给当事人或者其家属很高的期望值，把案子接下来，在辩护过程中，再降低其期望值。这种做法比较容易接到案子，也比较容易收个较高的律师费，但风险也比较高。轻则会影响律师的形象，重则难以善后，无疑是不妥当的，不能算有效辩护。至于为了接到案子，对当事人拍胸脯，或者向当事人炫耀自己的人脉关系等做法，更不需评论。

2、会见时据情释法

《刑事诉讼法》修改之后，在侦查阶段，辩护人可以向犯罪嫌疑人了解案件情况，移送审查起诉之后，辩护人还可以向犯罪嫌疑人/被告人核实证据。这两条规定，将辩护人的权利往前推进了一大步，同时也赋予了辩护人更多的职责。在会见时可以了解案件情况，可以核实证据，这就要求辩护人提供的法律服务更有针对性，辩护人必须要提供更精确的法律意见。仅仅宣读一下法律条文和相关司法解释，已经不能满足辩护工作的需要，算不上有效辩护。

有效辩护意义上的会见，除了基本的法律服务之外，还应该针对当事人的辩解和在案证据，分析可能的结果，提供适合的辩护方案。如果当事人的辩解和证据有出入的，辩护人应当根据证据采信规则，分析出各种可能的结果以及相应的辩护方案，供当事人参考。必要的时候，辩护人可以向当事人提出采取哪种辩护方案的建议，以争取最佳辩护效果。当对辩护方案有不同意见时，辩护人应当尊重当事人的选择，或者退出。辩护人可以根据在案证据和当事人的辩解，深挖无罪、罪轻的事实细节，但是不应当故意歪曲事实、虚构事实，更不应唆使犯罪嫌疑人、被告人翻供，或者帮助其串供。

3、阅卷时知著察微

一般情况下，到律师能够阅卷时，案件都已经经过了很多程序的审查把关，出现原则性问题的几率非常低。公诉人、法官均有公正审查案件的职责，既要查清犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的情节，也会查清犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的情节。对于明面上的问题，尤其是一些从轻的情节，公诉人、法官一般都能审查得出来，并作出客观公正的认定。就这些显而易见的情节提出辩护意见，不能说不是有效辩护，但是无疑也不能充分体现辩护律师的作用。辩护律师要进行充分的有效辩护，必须严格的审查案件事实认定和法律适用，审查有没有影响当事人合法权益的疑问。要想发现实质性的问题，必须认真阅卷。

有这么一个案例，某公司A仓库的管理员，偷偷的将B仓库的物品藏在了B仓库的一个角落，以期下班后带走变卖。该管理员被以盗窃罪起诉至法院，似乎没有什么疑问。但是辩护律师经过阅卷发现，该管理员是在B仓库管理员去吃饭，其按照公司管理代管B仓库的期间做的案。辩护律师遂有针对性地展开了辩护工作，最终该案被认定为职务侵占，且是未遂，充分保护了当事人的合法权益。显然，本案就是辩护人在阅卷时察微知著，最终进行了充分的有效辩护。

4、申请时有理有据

有一次，我去杭州的某公安机关递交手续，在和办案民警沟通案情时，来了一位同行，递交一份取保候审的申请书。办案民警不想接受，这位同行就说：“申请取保候审是我的权利。你可以不批准，但必须接受我的申请。而且无论是否同意，你都必须给我一个书面的答复。”我刚想插句话，就听那个民警讲：“你一个故意杀人可能判死刑的案子，对事实你也没异议，你来申请取保候审不是消遣我们吗？”我当时就冒汗了，幸亏自己没多嘴。像这样的申请，辩护人当然是在行使法定的权利，但我认为这肯定不是有效辩护。

对于申请，我向来都认为，只要对我们的当事人有利，只要是司法机关的职责范围，无论有无法律明确规定可以提出申请，我们都可以申请。但是提出申请必须有理有据，不能无理乱申请。所谓有理有据，在辩护工作中，律师的申请不但要目的明确，有事实基础，还要符合法律，符合情理。最好还能够讲明确，如果不批准该申请，可能产生的不良后果。当申请请求、事实根据、法律根据、情理根据、可能后果都十分明确的情况下，这样的申请我相信会被慎重考虑。随便胡乱提出的申请，即便程序上有法律根据，我想也没有多大的意义。

5、取证时依法据实

曾经有一个律师，带着案卷和当事人家属来咨询如何辩护。看完案卷后我给他讲，本案由于某某证人的笔录里讲得非常到位，犯罪事实已经被证实清楚，很难被判无罪。这位律师说：“你的意思我明白了，只要这个证人改变说法，就能判无罪了，这个问题交给我了。”我马上说：“你可别乱来，搞不好不但判不了无罪，我们也会进去的。”

还有一个案子，是一个故意杀人案。在案的证据应该说是充分的，但是辩护律师提供了三份证人证言，证明案发时被告人不在现场，在和他们一起打麻将。这下法院不好判决了，公诉人申请了延期审理，案子又退回了公安局。公安局经过调查走访证实，这三个证人当时各做各的事情，根本没有打麻将。再一讯问这三个证人，他们都讲是律师教他们这么说的，因为拿了被告人姐姐的好处。本案的结果是可想而知，被告人已经被枪毙了，这位律师现在在卖早点。

上述的两位律师都是全心全意的维护当事人的利益，但显然不是进行的有效辩护。从法律的角度来讲，辩护律师可以根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料。这些材料经查证属实，可以作为定案依据时，会转化为证据。律师调查收集材料的工作，一般也被称为调查取证，一直是辩护律师的一个敏感话题。该调查取证不调查取证，当然无法进行有效辩护。弄虚作假，显然也会有极大的法律风险。从有效辩护的层面来看调查取证，必须要依法据实。以维护当事人的合法权益为目的，根据法律规定刑事辩护职权 ，实事求是的提供材料线索及其来源，协助司法机关查清案件事实，司法机关肯定是欢迎的，没有谁想办冤假错案。在这样的情况下，即便材料有所虚假，律师没有伪造证据的故意和行为，也是没有什么风险的。

6、沟通时有礼有节

有一位律师，为了向司法机关提出抗议，用一块红布蒙住了双眼，站在司法机关的门口进行示威。很多同仁都知道这个事情，而且现在百度上面也还有，这个案子我就不多介绍了。类似案件也还不少，经常见诸网络。我无意评价其他律师的行为，就我个人的观点，我认为这不是一个有效的沟通方法。

辩护律师终归是一个提意见的角色。理论上来讲，辩护律师把材料递交了，意见讲清楚了，辩护工作也就完成了。当然，在实践中，为了说服司法官，辩护律师可能会有一系列的行为，但最终，也就是把自己的意见讲清楚。既然是提意见的，那就可能被采纳，也可能不采纳。作为辩护律师，以一些极端的方式，胁迫司法官采纳自己的意见，总是不合适的。冤假错案是司法机关的专利，律师办不来。如果出了冤假错案，你可以口诛笔伐，骂他一辈子。但是在办理案件的过程中，律师提意见，还是不能突破法律和道德的底线，要有礼有节。

7、开庭时精准明了

沟通是庭下提意见，开庭则是庭上提意见。庭下庭上，目前还不能说哪个更重要，以后我想也不好区分。有不少律师不怎么重视庭下沟通，但不重视开庭的应该不多。随着以庭审为中心理念的推广，法庭上辩护律师的权利也越来越有保障，但辩护律师在法庭上的表现却似乎没有跟上。

有一个诈骗案子，一节事实，三个被告人，应该说没那么复杂。在开庭的时候，一个辩护人发问，是想到哪问到哪，想到的都问了，面面俱到。另一个辩护人睡了三觉，他还没问完。具体都问了什么，我估计他自己都忘了。这样的开庭方式，我认为不太好。

还有一种情况，相信各位同仁也都有过这样的体会，就是一些辩护人发表辩护意见的时候，又长又繁琐，还没重点，讲了半天，不知所云。我们自己都想让他闭嘴，更不用说法官是什么心情了。这样的开庭方式，我认为也不太好。

这样的开庭，比那些没问题没异议偶犯初犯态度好的辩护，当然要好的多，但我认为还算不上有效辩护。你讲的东西法官听都不爱听，怎么能说是有效？在开庭的过程中，无论是发问，质证，还是辩护，我认为都应该做到观点明确，要点突出，语言精练，逻辑严密，否则算不上有效辩护。

8、遇困难大胆突破

由于法律规定的限制，律师在履行辩护职责时，尤其是涉及到事实认定，经常会出现一些客观的困难。例如在一起聚众斗殴致人死亡而认定为故意杀人的案件中，死者的致命伤是心脏被捅了一个5.5cm′2.0cm的破口，贯穿左心室壁全层，也就是说他整个左心室都被劈开了。一审法院认定他是在捱了这一刀后，又跑出了30米以上的距离才死亡的，而且中间还被人打倒地上两次。稍有生理常识的人都会认为这是不可能的，但你怎么来证明死者受伤后没有这个活动能力？这明显不属于法医鉴定的范畴。

为了证明这个问题，二审辩护律师找了几个医学界的权威人士进行论证，在经过大量的数据分析之后，证明一审法院认定的这个事实，人类是不可能完成的。这个论证报告递交法院之后，没有被当做证据，仅被认定为是辩护意见的支持，但是被采纳了，被告人由死缓改判为有期徒刑。

论证报告没有被作为证据，法律上没有突破，结果不太理想，但这个辩护我想应该可以说是有效辩护。这也告诉我们，在守住法律和道德底线的情况下，在遇到困难时，辩护律师可以大胆突破一下。

9、受委托全局把控

有一个邻里纠纷引发的故意伤害案件，开始双方各一个轻伤，各逮捕了一个人。后来因为法医鉴定不能成立，我的当事人被无罪释放了。对方很有意见，就想告状，今天要告这个，明天要搞那个。对方的辩护人也是非常辛苦，当事人说告公安，就写告公安的控告书。当事人说告检察院，就写控告检察院的控告书。材料写了很厚的一打，当事人还是不满意，换了律师。

这个新律师完全是另一种风格，提供的方案就是向对方（也就是我的当事人）赔钱、道歉、主动和解、争取谅解，一切按照我的方案来，否则去请别人。对方的当事人打听了很久，最终认定这才是可行的方案，于是就请了这位律师。这位律师也确实非常敬业，主动跑到杭州来找我谈和解的事情。因为是邻里纠纷，我也主张以和为贵，最终双方和解，对方也被取保出来，判了缓刑。

这个案子涉及到一个问题，就是辩护律师和当事人之间，究竟应该是一种什么样的关系。律师的定位，直接关系到能否进行有效辩护。当事人之所以需要律师，是因为律师更专业，更能处理好他所遇到的问题，而非其他。既然如此，律师就应该针对当事人的问题，做好战略的制定和战术的实施掌控工作，而不是任凭当事人的驱使。从这个层面上来讲，律师更近似于古代的谋士、军师，乃至元帅，而绝非冲锋在前的先锋。

10、不理想直面问题

我要讲的最后一个问题，就是辩护结果不理想怎么办？对于刑事辩护律师，我想大家都会有这个感觉，就是结果不理想的案子居多。判决结果不理想，当事人不满意，给当事人一个合理的解释，给他讲明确法院为什么这么判，这么判有没有问题，如果判的不对该怎么救济，我觉得这都是有效辩护不可或缺的一部分。

一旦结果不理想，就归责于法院，归责于体制，这算不上好的办法。最终，律师还是应该从法律上来解决问题。我们可以告诉当事人，法律目前还远不够完美，但是要维护自己的合法权益，只能依靠法律。