“以房抵款”法律风险提示

2015-07-20

伴随着房地产行业的逐步发展以及经济交往活动的深入，开发商（发包人）以开发的部分房产折抵应向建筑商（承包人）支付的部分工程款的“以房抵款”行为日益普遍。同时，因“以房抵款”行为的实质属于双方对于价款支付方式的协议变更，“以房抵款”行为现已不仅出现在商品房的开发环节，在销售商品房过程中，开发商与相关合同主体签订的非建设工程施工类合同（如：房产销售广告发布代理合同）中，出现开发商未能及时支付相关价款的情形时，双方也普遍采用了“以房抵款”的形式进行结算。

一、以房抵款法律行为认识

《物权法》第十五条“当事人之间订立设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，该条从立法上确立了合同效力和物权效力区分原则，即物权变动的原因行为和物权变动的区分。区分原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则应受《物权法》的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。因此，除双方签订的以房抵款协议中存有《合同法》规定的无效或可变更、可撤销的情形，双方真实意思表达所形成的以房抵款约定应属内容合法、效力确定的约定。

上述以房抵款协议的性质（以开发商与建筑商双方的约定为例），笔者认为，其仍应为建设工程合同的一部分，属于双方对于建设工程价款支付方式的补充或变更约定。而司法实践中出现的认定其为商品房买卖合同性质的认识，笔者认为商品房所有权的移转，仅为抵款行为的必然结果而已，其不能从根本上改变协议的性质。但值得注意的是，有鉴于以房抵款行为所涉及的诸多法律关系，其特殊性即在于兼受建设工程合同和商品房买卖相关法律规范的约束及调整。

二、以房抵款法律风险防范

如上所述，开发商与建筑商（或其他合同主体）之间的以房抵款协议，以及开发商与第三人之间的商品房买卖合同（如有）均合法有效，但无法避免的是，因房抵款行为所涉法律关系的众多及履行方式的多样，造成了房抵款协议中诸多法律风险点。相对于开发商而言，建筑商（或其他合同主体）往往处于弱势地位，因此，为降低交易风险，笔者现从日常工作中审查的以房抵款协议中存在的较为普遍的问题出发，建议可从以下几方面对协议予以明确及完善：

1.双方应明确用以抵付价款的具体房屋

如具体的楼号、房号、面积等内容，最好附图。

2.实际价款与用以抵付房屋价款差额的处理

如在明确差额须由何方承担的情况下，进一步结合实际交易情况，约定价款或房款差额处理。

3.关于抵款房屋买卖的签署主体及过户期限

若建筑商（或其他合同主体）另行寻找购房者，因建筑商（或其他合同主体）未能取得房屋所有权，故其无法直接与实际购房者签署商品房买卖合同。在《商品房买卖合同》签署主体为开发商及实际购房者的情形下，购房价款的支付流向、开发商及建筑商（或其他合同主体）价款结算的具体期限的相关问题即会突显出来。同时，在此种交易模式下，抵款房屋何时转移占有至实际购房者、何时过户成为实际购房者选定此套房屋的重要交易条件。

4.抵款过程中的发票开具问题

在上述实际购房者与开发商签署《商品房买卖合同》的交易模式下，开发商应开具以实际购房者为名义的销售发票，建筑商（或其他合同主体）则应向开发商开具工程款发票，同时上述二类发票金额应相等。